منابع مقاله درمورد مسئولیت کیفری، اجتماع سبب، ضمان پزشک، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

اسقاط در ظرف ابراء باشد، اشكال عقلي كه بر اساس آن تفكيك بين اسقاط و سقوط لازم مي آيد وارد است، اما اگر ابراء به معناي اسقاط در ظرف ثبوت باشد، هيچ اشكالي لازم نمي آيد. چون در همان ظرفي كه اسقاط (به لحاظ اعتباري) صورت مي گيرد، سقوط هم واقع مي شود.179 به علاوه، اگر اين اشكال عقلي ـ و نيز اشكال عقلايي ـ موجه باشد، تنها در جايي موجه است كه مقتضي براي ثبوت وجود نداشته باشد و الا هيچ اشكالي به وجود نمي آيد، به همين دليل است كه اسقاط كافة خيارات در عقد بيع بلا اشكال است، با اينكه برخي از اين خيارات مثل خيار عيب و غبن ـ بنابر اينكه از زمان ظهور غبن و عيب آغاز ضمان خيار باشد ـ در حين عقد وجود ندارد.180
جواب دوم: اينكه گفتيد اسقاط در امري كه هنوز ثابت نيست عقلايي نيست. پاسخش آن است كه براي عقلايي بودن امري وجودش در خارج كفايت مي كند و ما هم در عرف و هم در شرع موارد فراواني از «اسقاط مالم يجب» داريم، همان گونه كه موارد فراواني از اثبات تعليقي داريم، مانند عقد مكاتبه كه آزادي عبد را بعد از مرگش انشاء مي كند، و وصيت كه به معناي انشاء تمليك مال بعد از وفات است.
جواب سوم: اينكه گفتيد اجماع داريم كه انشاء نبايد تعليقي باشد، اولاً احتمال دارد مدركي باشد و مجمعين به انصراف ادله از انشاء استقبالي تمسك كرده باشند. ثانياً: مواردي از انشاء تعليقي كه در شرع آمد، برخلاف اين اجماع است.181 ثالثاً: اين اجماع در خصوص بيع است و در بقية موارد چنين اجماعي نداريم.182
جواب چهارم: اشكال بر ابراء به اينكه «اسقاط مالم يجب» است، ناشي از خلط تكوين و تشريع است. چون در تكوين ايجاد از وجود قابل انفكاك نيست، اما در ظرف اعتبار هيچ مشكلي ايجاد نمي كند.183
اما دربارة نوع دوم، يعني پاسخ هاي مربوط به مسئله ابراء ضمان طبيب، چند جواب داده اند:
جواب اول: بر فرض يپذيريم كه ابراء بيمار نسبت به خسارات ناشي از معالجه «اسقاط مالم يجب» است و «اسقاط مالم يجب» جايز نيست، اما در ما نحن فيه اشكالي ندارد، چون ضرورت اجتماعي اقتضا مي كند كه شارع بايد اين ابراء را بپذيرد و الا هيچ طبيبي اقدام به طبابت نمي كند، در حالي كه طبابت از نيازهاي ضروري جامعه است.184
به اين جواب ايراد گرفته اند كه اگر دليل قطعي عقلي بر محال بودن اسقاط مالم يجب داشته باشيم، ضرورت محال را ممكن نمي كند. ولي همان گونه كه گذشت اين جواب تمام نيست، چون چنين دليل عقلي نداريم.185
جواب دوم: اگر «اسقاط مالم يجب» در جاهايي ديگر جايز نباشد، در محل بحث ما جايز است، زيرا روايت خاصه داريم و آن روايت سكوني از امام اميرالمؤمنين (ع) است. 186
به اين استدلال جواب داده اند كه روايت سكوني ظاهرش به گونه اي است كه مجبوريم در آن تصرف بكنيم، چون در آن از كلمة «وليه» استفاده شده، در حالي كه اطلاق ولي بر بيمار بدون تكلف امكان پذير نيست. چون بيمار به دليل لزوم اتحاد ولي و مولي عليه، ولي خودش نيست. بنابراين، بايد مسئله مربوط به جايي باشد كه بيمار مرده و نوبت به ولي رسيده است و در اين فرض «اسقاط مالم يجب» نيست، چون بعد از مرگ بيمار ضمان ثابت شده است.187
بر اين جواب اشكال كرده اند كه اولاً با كلمة «بيطار» نمي سازد. ثانياً شايد اطلاق ولي به لحاظ اين باشد كه سرانجام ديه را ولي مي گيرد. ثالثاً امام به فرد اخفي اشاره كرده و فرد جلي را به خود ما واگذار نموده است، چون معلوم است كه ابراء خود بيمار مسقط ذمة طبيب است. آنچه محل بحث است، اسقاط ولي بيمار است.188
اما به نظر حقير اين توجيهات همگي خلاف ظاهر روايت است و درست آن است كه اصولاً حديث امام ناظر به معالجة اطفال، مجانين و افرادي است كه ابراء خودشان معتبر نيست. لذا كلمة «ولي» را به كار برده است. اين مسئله از تركيب آن با بحث بيطار نيز به دست مي آيد. بنابراين، روايت دليل بر اسقاط ذمّه طبيب است از آن جهت كه فرقي بين اسقاط ولي و خود بيمار نيست و ما به اولويت استفاده مي كنيم كه ابراء بيمار نافذ و صحيح است. اين روايت خود شاهدي است بر اينكه اشكال «اسقاط مالم يجب» اساسي ندارد.189
صاحب جواهر نيز بر همين اساس معتقد است كه حتي اگر از راه اين روايت نتوانيم مسقطيت ابراء را بپذيريم، از راه ديگر مي توان جزم به آن پيدا كرد و آن از طريق دليل شرط است ـ البته اگر ابراء به عنوان شرط در ضمن عقد معالجه باشد ـ همانگونه كه اشتراط سقوط خيار حيوان و مجلس و امثال اينها را با دليل شرط مي توانيم تصحيح كنيم. سپس مي فرمايد: ممكن است در مثال اموال به اين ابراء قطع پيدا كنيم، تمسكاً به قاعدة اذن در اتلاف. چون عقلاً اذن در اتلاف اموال را بدون ترديد نافذ مي دانند. اما در غير اموال تا آن مقدار كه با بناي عقلا منافات نداشته باشد، دليلي بر عدم نفوذ اذن در اتلاف نداريم. مورد علاج طبيب نيز از آن مواردي است كه بر مجراي افعال عقلا جاري است و اين اصلاً از قبيل ابراء قبل از ثبوت نيست، بلكه اذن در شيء است. اين اذن نيز مقتضي بر عدم ثبوت آن شيء است و ديگر اشكال «اسقاط مالم يجب» را هم ندارد.190
حال در این قسمت به ضمان پزشک غیر مباشر می پردازیم.
3-3- ضمان طبیب غيرمباشر
گاهي خود طبیب مباشرت در عمل معالجه ندارد، بلكه به گونة غيرمباشر مبادرت به معالجه مي كند. آيا در اين فرض هم ضامن است يا خير؟
طبیب اگر به صورت غيرمباشر اقدام به معالجه كند، فروض مختلف دارد. گاهي معالجه از قبيل عمل جراحي است كه زير نظر طبیب انجام مي شود، اما خود طبیب دخالت مستقيم در عمل ندارد. گاهي براي بيمار نسخه مي نويسد، گاهي براي بيمار وضعيت بيماري اش را تشريح مي نمايد و داروهايي را كه برايش مفيد است توصيف مي كند و هيچ توصيه يا دستوري به او نمي دهد.191 اولين بحثي كه لازم است در اينجا صورت گيرد اين است كه آيا همة اين فروض را بايد از قبيل طبابت غيرمباشر به حساب آورد يا خير.
برخي از نويسندگان معاصر بر اين عقيده اند كه حالت اول و دوم قطعاً در تقسيم مباشر جاي مي گيرد.192 دليلي كه مي شود براي اين سخن بيان نمود به اين صورت مي تواند تقريب شود: فعل فاعل مختار كه فاصله شده ميان نسخه پيچيدن پزشك و آسيبي كه از ناحية آن متوجه بيمار گرديده (خوردن دارو توسط خود مريض)، يا ميان بريدن يك عضو از اعضاي بدن به دستور پزشك جراح و نقصان بدن مريض (عمل برش كه توسط تيم پزشكي زير نظر پزشك آمر انجام مي شود)، استناد عمل به آمر و نسخه نويس را قطع و يا تضعيف نمي كند، بلكه عرفاً تمامي فعل به پزشك نسبت داده مي شود. در حالي كه در جنايت به غير مباشرت (تسبيبي) فعل هم به عامل مباشر نسبت داده مي شود و هم به سبب. به عنوان مثال، كسي كه چاهي را در ملك غير حفر مي كند و شخص ديگر شخصي را در آن چاه مي اندازد، عمل قتل به هر دو مستند است، هر چند ممكن است بحث شود در اينكه كدام يك اقوي است. اين در حالي است كه در جايي كه طبيب نسخه مي پيچد، ارادة مريض دخالتي در انتخاب و استعمال آن دارو ندارد، چون او از پزشكي چيزي نمي فهمد و فقط به سخنان پزشك اعتماد مي كند. در واقع، عرف عمل او را اصلاً نمي بيند، بلكه تمام فعل را مستند به پزشك مي كند. به همين دليل صحيح است كه گفته شود پزشك مريض را كشت، اما صحيح نيست بگوييم مريض خودش را كشت.193
اما ظاهراً اين سخن درست نيست، چون تعريف مباشر و غيرمباشر به نظر عرف بستگي ندارد، بلكه يك عمل تكويني است. شخص يا مباشرتاً عملي را انجام مي دهد يا نمي دهد. در فرض دوم غيرمباشر است. مجرد ديده نشدن عمل فاعل مباشر به نظر عرفي، اقدام را به مباشر تغيير نمي دهد. لذا فقها از جمله موارد اجتماع سبب و مباشر و اقوائيت سبب را مواردي دانسته اند كه انساني طفل صغير يا مجنون را وادار به جنايت كند. ارادة بيمار در خوردن دارو كمتر از ارادة مجنون در عمل جنايي اش نيست.194
اما راجع به ضمان پزشك غيرمباشر با فرض اينكه حاذق است، فقهاي ما ميان چند صورت فرق گذاشته اند: 1. اينكه پزشك بيمار را به خوردن دارو امر مي كند، 2. دارو را براي بيمار توصيف مي كند، به اين صورت كه بگويد داروي بيماري شما فلان چيز است، 3. به صورت يك قضيه كلي بگويد كه فلان بيماري دارويش فلان چيز است. يا اينكه بگويد اگر من به جاي شما بودم، فلان دارو را مي خوردم. معمولاً در صورت اول قائل به ضمان و در دو صورت بعدي قائل به عدم ضمان شده اند (البته با اختلافاتي كه بين فقها وجود دارد).195
آنچه موجب اين فرق گذاري شده و دغدغة فقها در ضمان پزشك غيرمباشر بوده، دو امر است: نخست صدق اتلاف و استناد آن به پزشك، دوم صدق تطبب كه در روايت سكوني آمده بود. هر فقيهي كه اين دو امر را به تشخيص خودش احراز نموده، فتوا به ضمان داده است و هر فقيهي كه ترديد كرده، فتوا به عدم ضمان داده است.196 به عنوان نمونه، آيت الله خويي در مستندالعروه در ضمان طبيب غيرمباشر، قاعده اي كلي تأسيس مي كند: «معيار اقوائيت سبب از مباشر است. اگر سبب (پزشك) اقوي از مباشر (خود بيمار) باشد، به گونه اي كه عرفاً اتلاف مستند به پزشك شود ضامن است، و الا ضامن نيست.197 لذا در امر طفل غير مميز بايد قائل به ضمان شويم، چون عمل او به منزلة آلتي در دست طبيب است. اما اگر مباشر مستقل در تصرف باشد، به اين صورت كه بالغ، عاقل و مختار باشد، ممكن است قائل به ضمان شويم، يا از اين باب كه پزشك سبب در تلف است و سبب اقوي از مباشر است، يا به اين جهت كه داخل در موثقه سكوني است. اما هيچ يك از اين دو امر درست نيست، چون كار طبيب در اين صورت فراتر از اين نيست كه داعي صدور فعل براي فاعل مختار ايجاد كرده است و خود فعل با اراده و اختيار از خود بيمار صادر گرديده است، با اين وصف، چگونه مي توان اتلاف را به پزشك مستند نمود؟ اين ادعا كه مورد در موثقة سكوني مندرج است، مردود است، زيرا موثقه از اين مورد انصراف دارد، چون عنوان «تطبب» مانند تكسب از باب تفعل است و دلالت بر مطاوعه دارد، در نتيجه با «عالج» فرقي ندارد و همان گونه كه «عالج» ظهور در مباشرت دارد، «تطبب» هم ظهور در مباشرت دارد و در ما نحن فيه مباشرت وجود ندارد.198
مشاهده مي كنيد كه تمام مشكل به نظر مرحوم خويي اين است كه آيا مي شود عمل اتلاف را به پزشك استناد داد يا خير، و آيا مورد در موثقة سكوني داخل است يا خير.
مرحوم بجنوردي در قواعد فقهيه نيز بر همين مسئله پافشاري مي كند و تنها اين نكته را مي افزايد كه اگر فاعل مختار از پيامد عملش مطّلع و آگاه باشد، طبيب هيچ ضماني ندارد. اما اگر آگاه نباشد، ممكن است طبيب را از باب غرور ضامن بدانيم.199
به نظر مي رسد كه اين سخن در باب طبيب غيرمباشر سخن درستي است، اما لازم است پيچيدگي هاي پزشكي امروز در آن لحاظ شود. به ويژه عنوان «تقصير» كه در صدق اتلاف و استناد آن به پزشك نقش بسيار مؤثر دارد. به عنوان مثال، گاهي بيمار با مراجعه به پزشك وضعيت خودش را تشريح مي كند و پزشك بر اساس شواهد و قرائن باليني به اين نتيجه مي رسد كه فلان دارو براي او مفيد است، اما اين دارو عوارض جانبي دارد كه ممكن است براي بيمار مناسب نباشد. در اينجا اين پزشك است كه بايد عوارض جانبي را به اطلاع بيمار برساند. از سوي ديگر، گاهي بيماران برخي از بيماريهاي خاص خودشان را مخفي مي كنند و همين امر موجب مي شود كه داروهاي پزشك اثر نكند و يا نتيجة عكس بدهد. در اينجا اين بيمار است كه با تقصير خودش زمينة آسيب به خود را فراهم ساخته است.200
از سوي ديگر، حالت امر، توصيف، توصيه، بيان به نحوة قضية شرطيه (اگر جاي تو بودم چنين مي كردم) غالباً در پزشكي امروز كاربرد ندارد. چون امروز به دليل تخصصي شدن كارها هر يك از پزشك، پرستاران، داروسازان، داروفروشان، مسئولان تزريقات و … نقش هاي خاص خودشان را دارند. بنابراين، ما امروز تنها با پزشك سروكار نداريم، بلكه با مجموعه اي از انسان ها سروكار داريم كه در امر سلامت جامعه دخيل اند. كاركرد بهينة اين مجموعه نيازمند تنظيم مجموعه مقرراتي است كه از سوي دستگاههاي نظارتي وضع و اجرا مي شوند. تخلف از اين مقررات و نظامات نيز خود مي تواند در تعيين مسئوليت پزشكان و مجموعة كادر درماني مؤثر باشد.201

فصل چهارم
مسئولیت کیفری پزشک در حقوق

پایان نامه
Previous Entries منابع مقاله درمورد سقوط ضمان، اصل برائت Next Entries منابع مقاله درمورد قانون مجازات، قانون مجازات اسلامی، مجازات اسلامی