منابع مقاله درمورد قانون مدنی، شخص ثالث، تلقیح مصنوعی، آیات و روایات

حضانت و ولایت خواهیم پرداخت.
3-1 مبحث اوّل: مفهوم و ماهیت نسب
3-1-1 مفهوم نسب
«نسب در لغت به معنی قرابت، خویشاوندی، علاقه و رابطه میان دو شیء است» (احمد ابن فارس، 1404، ج5: 423) و در زبان فارسی به آن نژاد گویند (دهخدا، 1377، ج14: 22452). عنوان نسب از مفاهیمی است که به رابطه طبیعی بین دو انسان مربوط می‌شود. علی‌رغم این‌‌که قانون‌گذار در باب اوّل از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام نسب پرداخته است؛ لکن، تعریفی از نسب ارائه نداده است. بنابراین، به منظور دستیابی به تعریف جامعی از نسب لازم است به مفهوم عرفی و لغوی و هم‌چنین تعاریفی که در این زمینه از سوی فقها و حقوقدانان ارائه شده است پرداخته، سپس چگونگی انتساب طفل به والدین در نسب پدری و مادری مورد بررسی قرار ‌گیرد.
علوی قزوینی (1372: 192) معتقد است، فرزندی که از رابطه جنسی زن و مرد به وجود آید، بین او و والدینش رابطه‌ای برقرار می‌شود که عرف از آن به «نسب» نام می‌برد. بروجردی عبدی (1339: 28) در تعریف نسب آورده‌ است: «نسب علاقه‌ای بین دو نفر است که به سبب تولّد یکی از آن‌ها از دیگری یا تولّدشان از شخص ثالثی حادث می‌شود». جعفری لنگرودی (1376: 572) نیز نسب را رابطۀ شخص با دیگری از طریق ولادت می‌داند، خواه به او منتهی شود مانند منتهی شدن پسر به پدر یا به شخص ثالثی منتهی شود مانند دو برادر که به پدر و مادر منتهی می‌شود. شیخ انصاری (1415: 177) نیز معتقد است: «المراد بالنسب علاقه بین شخصین، تحدث من تولّد احدهما من الاخر أو تولدهما من ثالث17». برخی از حقوقدانان نسب را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «نسب به معنی قرابت و خویشاوندی است و امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می‌آید و از این امر رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می‌گردد» (امامی،1374، ج5: 151). برخی دیگر معتقدند: «نسب عبارت است از رابطه خویشاوندی بین دو نفر که یکی از نسل دیگری یا هر دو از نسل شخص ثالث باشند، که به این معنی مترادف با قرابت نسبی است که یک رابطه طبیعی و خونی بین خویشاوندان نسبی خطّ مستقیم یا خطّ اطراف است» (امامی و دیگران، 1374، ج2: 39).
3-1-2 ماهیت نسب
در خصوص ماهیت نسب چهار نظریه مطرح شده است که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌گردد:
الف) نسب، یک امر واقعی، تکوینی و طبیعی است که از طریق ژنتیکی یا انتقال اجزای سلولی یک شخص قابل تحقّق است؛ اگرچه، نحوه انتقال این اجزا، مشروع نباشد (شهیدی، 1375: 164).
ب) نسب، یک حقیقت شرعیه است که صرفاً قانون یا شرع آن‌را جعل می‌کند؛ بدین معنا که هر نسبی را که مقنّن آن‌را مشروع و قانونی بداند، نسب مشروع و قانونی است (صفار،1383: 243).
ج) نسب، یک حقیقت عرفیه است؛ یعنی، هر رابطه و نسبتی را که عرف قابل تحقّق بداند قانون نیز همان را می‌پذیرد کما این‌که حقوق اسلام نیز نسب خونی قبل از اسلام را که عرف پذیرفته بود، تنفیذ نموده است (شهیدی، همان).
د) نسب، صرفاً یک رابطه اعتباری است که از راه قانون یا عرف یا اراده طرفین قابل تحقّق است؛ اعمّ از این‌که رابطه خونی بین طرفین وجود داشته باشد یا خیر(همان).
با توجه به این‌که در هیچ یک از متون قانونی، قرآنی و روایی مفهوم خاصّی از نسب ارائه نشده است، شاید بتوان گفت مقنّن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروی نموده و همان معنایی که عرف از نسب به دست می‌دهد را شناسایی نموده است. در این رابطه برخی از فقها تصریح می‌نمایند که در مسأله نسب از سوی شارع و قانونگذار اسلام تأسیس جدیدی ایجاد نشده و همان مفهوم عرفی تأیید شده است. در این باره به تعابیر برخی از فقها اشاره می‌کنیم:
«نسب عرفی ملاک و معیار ترتّب احکام شرعی است و برای نسب اصلاً حقیقت شرعیه وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی به مفهوم شرعی آن است» (نراقی، 1405، ج16: 221). صاحب کتاب «فقه الصادق» نیز می‌نویسد: « اگر نسب حقیقت شرعی می‌داشت، صحیح بود (نفی احکام نسب از ولد زنا)؛ لکن، وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده است؛ بلکه، به عکس عدم آن ثابت شده است. بنابراین، نسب بر همان مفهوم عرفی مترتّب می‌شود» (روحانی، 1414، ج21: 221). با توجه به این‌که شارع در تبیین ماهیت نسب از عرف پیروی کرده است و در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه یا متشرّعه‌ای وجود ندارد؛ لذا، لازم است ابتدا مفهوم عرفی نسب معلوم گردد. حمداللهی و دیگران (1388: 163) معتقدند، از نظر عرفی تکوّن یک انسان از اسپرم پدر و تخمک مادر منشاء اعتبار رابطه نسبی است؛ به طوری‌که عرف، پس از پیدایش طبیعی طفل از والدینش نوعی رابطه اعتباری و قراردادی میان آن‌ها برقرار می‌نماید که آن‌را نسب می‌نامد و بر این رابطه اعتباری آثاری را نیز مترتّب می‌نماید. آن‌ها به منظور اثبات سخن فوق می‌توان به برخی از آیات استناد نمود از قبیل:
1- آیه 54 از سوره فرقان «و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً و کان ربک قدیراً18»
2- آیه 2 از سوره انسان «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج نبتلیه فجعلناه سمعیاً بصیراً19»
از آیات مذکور استنباط می‌شود که ملاک الحاق طفل به والدین، تکوّن طفل از نطفه آن‌هاست؛ بنابراین، در تعریف نسب می‌تو‌ان گفت: نسب مفهومی است عرفی و طبیعی که از پیدایش یک انسان از نطفه که ترکیبی از سلول‌های جنسی مرد و زن می‌باشد، انتزاع می‌گردد؛ به عبارتی دیگر، نسب زمانی مشروع و قانونی است که نشأت گرفته از علقه زوجیت میان زن و شوهر باشد؛ یعنی، رابطه قانونی و مشروعی میان آن‌ها وجود داشته باشد و در زمان انعقاد نطفه بایستی میان زن و شوهر نکاح صحیح و قانونی اعمّ از نکاح دائم یا موقت برقرار باشد.
3-2 مبحث دوّم: منشأ انتساب طفل به پدر
یکی از راهکارهایی که در فقه امامیه و در قانون (مواد 1158 و 1159 قانون مدنی) برای اثبات نسب پیش‌بینی شده است، امارۀ فراش است. فراش در لغت به معنای هرچه بگسترانند و بستر آمده است (فیروزآبادی، بی‌تا، ج2: 282) و در اصطلاح حقوقی، منظور از امارۀ فراش این است که اگر طفلی از زن شوهردار به دنیا آمده باشد، به موجب این قاعده فرزند شوهر فرض می‌شود؛ به عبارت دیگر، فراش بر زوجیت شرعی بین زن و مرد اطلاق می‌شود و در انتساب فرزند به عنوان یک اصل مورد عنایت قرار می‌گیرد (بهرامی احمدی، 1388: 217). مستند اصلی قاعده فراش این حدیث نبوی است که می‌فرماید: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (امامی و دیگران، 1385: 282). در این حدیث دو احتمال در معنای فراش داده شده است. فراش ممکن است به معنای بستر باشد و از آن نزدیکی مشروع مراد باشد و یا ممکن است به معنای رابطه زوجیت موجود میان زوجین باشد. با در نظر گرفتن احتمال دوّم قطعاً می‌توان کودک را به والدین متقاضی ملحق نمود؛ زیرا، میان آن دو، رابطه زوجیت وجود داشته است. امّا، بنا بر احتمال اوّل که منظور از فراش بستر و نزدیکی است، برای الحاق کودک به والدینش باید بستر را در معنای عام‌تری از نزدیکی متعارف و تناسلی به کار ببریم تا شامل لقاح اسپرم و تخمک در رحم مادر جانشین نیز بگردد. بنابراین، به عقیده برخی (ناصری ‌مقدم،1387: 23) واژه نزدیکی بکار رفته در ماده 1158ق.م نیز به عنوان سبب انعقاد نطفه و تکوین طفل به کار رفته است و در تلقیح مصنوعی نیز ترکیب اسپرم و تخمک اتفاق می‌افتد. در خصوص تحقّق نسب پدری در طفل متولّد از رحم جایگزین، اختلاف نظرهایی وجود دارد که در ذیل به آن‌ها پرداخته می‌شود.
3-2-1 دیدگاه مخالفان
در خصوص مشروعیّت نسب، حکیم (1400، ج2: 300) بر این باور است که باید رابطه جنسی بین زن و مرد مباح باشد تا نسب، مشروع محسوب گردد. ایشان در تحقّق نسب دو چیز را شرط می‌داند: یکی ارتباط مشروع و دیگری، ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف؛ ایشان، ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف را شرط تحقّق نسب می‌داند و معتقد است نسب با تلقیح ثابت نمی‌شود، اگرچه تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد؛ زیرا، الحاق حمل به مرد متوقف بر این است که زوج به طور مستقیم رابطه جنسی انجام دهد؛ از این رو، چنان‌چه فرزندی از یک زن و مرد متولّد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد، نسب او مشروع نخواهد بود هرچند ولدالزنا هم نباشد. در همین رابطه ممکن است ایراد شود که قانونگذار نیز برای اثبات نسب آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؛ زیرا، برابر ماده 1158 قانون مدنی: «طفل متولّد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». بدین ترتیب، برابر ماده فوق، طفل متولّد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می‌شود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد؛ لذا، طفلی که به وسیله تلقیح مصنوعی نطفه زن و شوهر به دنیا آمده است، به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر به شوهر منتسب نمی‌شود. این برداشت برابر نظر فقهایی است که بر این باورند که در صورتی‌که مرد با همسرش آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولّد یافته به او ملحق نمی‌شود؛ به طوری که صاحب جواهر معتقد است که «صرف پیدایش فرزند از اسپرم مرد، باعث الحاق طفل به وی نمی‌شود؛ زیرا در نسب جماع و نزدیکی، معتبر است» (1400، ج41: 229). برخی دیگر نظیر (حکیم،1400، ج2: 310) نیز ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف را شرط تحقق نسب می‌دانند و معتقدند که نسب با تلقیح ثابت نمی‌شود، اگرچه تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد.
3-2-2 دیدگاه موافقان
در نقد نظریات فوق، خوانساری (1357، ج4: 443) معتقد است که اگرچه موضوع اعتبار آمیزش جنسی در مباحث فقهی و به تبع آن در مواد 1158، 1159 و1160 قانون مدنی مطرح شده است؛ امّا، به نظر می‌رسد اعتبار آمیزش جنسی در تحقّق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدرحقیقی و کودک از باب غلبه است، زیرا در شرایط عادی و در بیشتر موارد راه انتقال اسپرم به رحم زن آمیزش جنسی است و آن‌چه از فتاوی فقها در دست است، نشان دهنده آن است که اگر استقرار اسپرم به رحم زن به صورت غیر مشروع باشد هرچند قانون به آن رسمیت نمی‌دهد ولی، صاحب اسپرم به طور طبیعی پدر طفل محسوب شده و برخی آثار نسب هم‌چون حرمت نکاح را نیز در پی دارد. در این خصوص نیز کاتوزیان معتقد است که «نزدیکی جنسی تنها راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهایی اثری در احکام نسب ندارد و آن‌چه سبب انتساب طفل به پدر و مادر می‌شود، رابطه زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه‌ای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد» (1385ج، ج2: 334). لذا، براساس تعریف نسب و موازین عرفی می‌توان برآن بود که منشأ پیدایش و ماده سازنده جنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان بوده و صاحب اسپرم پدر بچّه‌ای است که از نطفه حاصل از امتزاج اسپرم وی با تخمک به وجود آمده است. عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند. شاهد بر این ادّعا، آیات و روایاتی است که در این زمینه وجود دارد؛ به عنوان مثال در آیة «و هو الّذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً …» (سوره فرقان آیه 54) که در خصوص منشأ پیدایش انسان بیان شده است می‌فرماید «اوست كسى كه از آب بشرى آفريد و او را [داراى خويشاوندى] نسبى و سببی قرار داد و پروردگار تو همواره تواناست». از تفریغ «جَعَل» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می‌شود که همانا بشر خلق شده از آب (نطفه) دارای نسب است و نیز آیه 8 سوره سجده که می‌فرماید «ثم جعلنا نسله من سلاله من ماء مهین» (ما نسل انسان را از آبی پست «اسپرم» قرار دادیم). این همان برداشت عرفی از نسب است که منشأ نسب را پیدایش و تکوّن طفل از نطفه می‌داند. به همین جهت، قراردادهای غیر واقعی نظیر فرزندخواندگی، همان‌گونه که قرآن‌ کریم بیان نموده غیرمشروع و بی اثر است (طباطبایی،1376، ج16: 275). خامنه‌ای (1382، ج2: 67) تلقیح زن از طریق نطفه مرد بیگانه را جایز دانسته و کودک را ملحق به صاحب نطفه می‌داند. موسوی خمینی (1368، ج2 :622) نیز معتقد است: «اگر عمل تلقیح با اسپرم غیر زوج حاصل شود و زن،