پذیرش چنین دیدگاهی منجر به ایجاد مانعی در اقدام اشخاص به جانشینی در بارداری می‌شود و در صورت اقدام، پاسخی منطقی به نیکی مادر جانشین (طی دوران بارداری) نخواهد بود.
لازم به ذکر است چنانچه ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین را صلح یا مشمول ماده 10 قانون مدنی بدانیم، همان طوری‌که ماده 757 ق.م. پیش‌بینی نموده است، می‌توان آن‌را به صورت بلاعوض نیز منعقد نمود؛ زیرا، در این قراردادها، مقصود اصلی طرفین به دست آوردن سود مادی و مبادله مال نیست؛ بلکه، عواطف خاص، محرّک اصلی در قبول تعهد می‌شود و عموماً چنین قراردادی بین خویشاوندان نزدیک منعقد می‌شود.
2-5-5 مسامحی یا معاملی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین
تقسیم عقود به معاملی یا مسامحی بودن بر بنای هدف اقتصادی است که طرفین قرارداد دنبال میکنند. اساساً در عقود معوّض، طرفین قصد کسب سود و داد و ستد داشته و در پی آنند تا در برابر آن‌چه از دست می‌دهند عوضی متعادل یا گرانبهاتر به دست آورند؛ ولی، در پاره‌ای از قراردادها متعاقدین چنین مادی نمی‌اندیشند و هدف‌های اخلاقی آن‌ها بر سودجویی‌های متعارف غلبه دارد. این قسم از قراردادها را «عقود مسامحی» گویند (کاتوزیان،1374، ج1: 128). به عقیده برخی، تسامح در عقود ممکن است مراتب مختلفی داشته باشد. بالاترین مرتبه به عقود مجّانی اختصاص دارد که شخص مالی را به دیگری بدهد یا تعهدی در برابر او به گردن بگیرد و انتظار پاداشی هم نداشته باشد؛ امّا، مرتبۀ دیگری از تسامح نیز مطرح می‌شود که به موجب آن شخصی مالی را به دیگری بدهد یا تعهدی در برابر او به گردن بگیرد امّا، در مقابلِ تملیک یا تعهد مزبور، انتظاری برابر یا افزون‌تر از آن نداشته باشد؛ این قسم به عقود معوّض اختصاص دارد (حمداللهی و دیگران، 1388: 153). به نظر می‌رسد بهترین شیوه درباره قرارداد جانشینی در بارداری این است که با تقنین مناسب، این قرارداد در شمار عقود معوّض مسامحی به شمار آید نه عقد معاملی؛ یعنی، قرارداد فوق دارای ماهیت اقتصادی و هدف سودجویی نباشد و مادرجانشین در مقابل تملیک منفعت و تعهد خود در برابر والدین انتظار عوضی برابر یا افزون تر از آن‌را نداشته باشد.
2-6 مبحث ششم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین
با توجه به اینکه قرارداد استفاده از رحم جایگزین همانند سایر عقود در اثر توافق اراده اشخاص به وجود می‌آید، قواعد عمومی قراردادها نیز بر آن حاکم است. لذا، جهت اعتبار بخشیدن به این قرارداد بایستی شرایط اساسی صحّت قراردادها که در ماده 190 قانون مدنی ذکر گردیده است، فراهم گردد. در ماده 190 قانون مدنی ایران، شرایط انعقاد هر قرارداد صحیح به شرح ذیل معین شده است:
1- قصد و رضای طرفین؛ 2- اهلیت طرفین؛ 3- معیّن بودن موضوع؛ 4- مشروعیّت جهت معامله. طبق این ماده، قرارداد استفاده از رحم جایگزین نیز بایستی شرایط چهارگانه فوق را داشته باشد تا از صحّت قرارداد حقوقی برخوردار باشد. بنابراین، هریک از شرایط فوق را ضمن انطباق با قرارداد مذکور مورد بررسی قرار خواهیم داد.
2-6-1 وجود قصد و رضای طرفین
قصد طرفین و رضای آن‌ها به عنوان شرط اساسی صحّت معامله در بند 1 ماده 190 ق.م. شمرده شده است؛ به طوری‌که، در هر عقدی قصد و رضا لازم و ملزوم یکدیگرند و بدون وجود هر یک از آن‌ها عقد، کامل و صحیح نمی‌باشد. بنابراین، «رضایتی که منتهی به انشاء نگردد، اثری در عالم حقوق ندارد و قصدی هم که مبتنی بر رضایت واقعی نباشد، به طور کامل مؤثر نخواهد بود» (کاتوزیان، 1385الف :53). منظور از طرفین قرارداد، اشخاصی هستند که اراده آن‌ها در تشکیل و انعقاد عقد مؤثر می‌باشد. در قرارداد اجاره رحم نیز طرفین اصلی عقد، والدین متقاضی، مادرجانشین و همسر وی (در صورت متأهل بودن) می‌باشند که در اثر تراضی آن‌ها قرارداد منعقد می‌گردد. لازم به ذکر است که در قرارداد مذکور به غیر از طرفین اصلی قرارداد، اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگری به نحوی با این قرارداد مرتبط هستند که هرچند اراده آن‌ها در انعقاد قرارداد دخیل نمی‌باشد و طرفین عقد محسوب نمی‌گردند؛ لکن، به نظر می‌رسد که فرایند رحم جایگزین و انجام تعهدات مندرج در قرارداد مستلزم هماهنگی با آن‌ها می‌باشد که در ذیل به تشریح آن‌ها می پردازیم:
1- پزشک متخصّص ناباروری: معمولاً برای اجاره رحم نیاز به پزشکان متخصّص در امر ناباروری و هم‌چنین مشاوران روان‌شناسی و روان‌پزشکی اجتناب‌ناپذیر است. بنابراین، طرفین ضمن قرارداد توافق میکنند که این عمل تحت نظارت یک یا چند نفر از پزشکان متخصّص انجام گیرد تا در صورت بروز هرگونه مشکل و ایجاد اختلاف و یا راهنمایی و استمرار پزشکی و دارویی در طول دوره حاملگی و هم‌چنین خدمات مشاوره‌ای بر مادرجانشین در رابطه با نگرانی‌های احتمالی وی در پی تسلیم بچّه به زوج نابارور به آن‌ها مراجعه شود. این تیم پزشکی که استفاده از رحم جایگزین را هدایت میکنند، دارای مسئولیت هستند و مسئولیت آنان تابع قواعد مسئولیت مدنی اعمال پزشکی و درمانی است (نایب‌زاده، 1380: 97).
2- بیمارستان یا زایشگاه محل تولّد فرزند: بیمارستان یا زایشگاهی که قرار است کودک در آنجا متولّد شود، شخص‌حقوقی به شمار می‌‌رود که می‌توان با اجازه قبلی جهت به دنیا آوردن فرزند ناشی از قرارداد رحم جایگزین به دلیل مسائلی از قبیل عدم پذیرش بیمارستان جهت کمک در امر تولّد حاصل از این عمل به دلیل برخی حسّاسیت‌های موجود، مثل درج نام پدر و مادر واقعی طفل در گواهی تولّد بچه، با آن توافق حاصل نمود.
بنابراین، در قرارداد استفاده از رحم جایگزین قصد طرفین با ایجاب زوجین نابارور و قبول بانوی صاحب رحم و شوهرش (در صورت متأهل بودن) اعلام می‌گردد. با توجه به اینکه پس از توافق زوجین نابارور و مادر جانشین اقدامات پزشکی شروع می‌شود، پزشکان نیز قبل از انجام عمل از طرفین رضایت‌نامه اخذ میکنند. بدین ترتیب، از بانوی صاحب رحم دو رضایت‌نامه اخذ می‌شود: 1- رضایت برای مصرف دارو 2- رضایت برای انجام عمل جراحی (در صورتی که بانوی صاحب رحم متأهل باشد، رضایت همسر وی نیز اخذ می‌گردد). هم‌چنین، از زوجین نابارور برای انتقال جنین به رحم مادر جانشین رضایت‌نامه اخذ می‌شود. از آنجایی‌که این‌گونه قراردادها به صورت کتبی منعقد می‌گردد، طرفین رضایت واقعی دارند و چنانچه یکی از طرفین ادّعای خلاف این امر را بنماید، اثبات آن بر عهده خود او خواهد بود (رخشنده رو،1386: 377).
2-6-2 اهلیت طرفین
در حقوق ایران، شخص هنگامی اهل محسوب می‌شود که هم به صورت شرعی و قانونی دارای حق گردد و هم بتواند حقّ دارا شده را اعمال و اجرا نماید. به این صلاحیّت که شخص برای دارا شدن و اجرای حق نیاز دارد، «اهلیت» گویند (صفایی و دیگران، 1384الف: 178). به صلاحیّت دارا شدن حق که شخص بتواند از حقوق مدنی بهره‌مند گردد، «اهلیت تمتّع» گویند که به موجب ماده 956 قانون مدنی این اهلیت با زنده متولّد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود. به صلاحیّت شخص برای اعمال حقوق خود «اهلیت استیفا» گویند که در ماده 958 قانون مدنی این‌گونه بیان شده است «هر انسان، متمتّع ازحقوق مدنی خواهد بود لکن، هیچ‌کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد».
طبق ماده 211 قانون مدنی، برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند. لذا، به منظور انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین، طرفین قرارداد می‌بایست اهلیت قانونی داشته باشند و از آنجایی‌که بخشی از تعهدات این قرارداد برای دو طرف جنبه مالی دارد، رشد مالی برای آن‌ها نیز لازم است. لازم به ذکر است صرف اهلیت داشتن برای باردار شدن و در اختیار گذاشتن رحم خود برای پرورش جنین دیگری کافی نیست و برای صحّت قرارداد علاوه بر شرایط عمومی، وجود پاره‌ای از شرایط اختصاصی نیز ضروری است. از آنجایی‌که در خصوص شرایط خاص طرفین قرارداد اجاره رحم در حقوق ایران شرایط خاصّی ذکر نشده و مستند قانونی در این خصوص وجود ندارد؛ از این رو، برخی معتقدند که با بهره‌مندی از حقوق سایر کشورها که شرایط خاصّی را برای مادران جانشین و والدین متقاضی منظور کرده‌اند، می‌توان مشابه همین شرایط را درحقوق ایران اعمال نمود و آن‌ها را از جمله شرایط اساسی صحّت قرارداد دانست. بنابراین، در قرارداد استفاده از رحم جایگزین، علاوه بر اینکه طرفین قرارداد بایستی بالغ، عاقل و رشید باشند، شرایط دیگری نیز لازم است که پزشکان برای جلوگیری از مشکلات احتمالی در نظر می‌گیرند:
1- شرایط زوجین نابارور: برای انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین مانند روش اهدای جنین، برای زوجین نابارور شرایطی مانند عدم اعتیاد به مواد مخدّر یا عدم ابتلا به بیماری صعب‌العلاج و غیره در نظر گرفته نشده است؛ امّا، به نظر می‌رسد برای استفاده از رحم جایگزین، علاوه بر داشتن شرایط فوق، لازم است که زوجین دارای اسپرم و تخمک سالم باشند و تنها در صورتی که زوجه به دلایلی فاقد رحم باشد یا قدرت نگهداری جنین را نداشته باشد، از رحم زن دیگر استفاده شود (جلالیان، 1386: 332).
2- شرایط بانوی صاحب رحم: به منظور انعقاد قرارداد اجاره رحم، مادرجانشین بایستی متأهل باشد، رضایت شوهر را به منظور انجام این عمل کسب نماید، حداقل سابقه یک‌بار بارداری را داشته باشد و در طیف سنی بین 20 تا 35 سال باشد (رخشنده رو، 1386: 378).
بنابراین، همانطوری‌که طبق ماده 212 قانون مدنی معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل و رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است، در قرارداد اجاره رحم نیز در صورتی‌که طرفین قرارداد واجد شرایط نباشند، انعقاد قرارداد مذکور باطل خواهد بود.
2-6-3 معیّن بودن موضوع مورد معامله
به موجب ماده 216 قانون مدنی، مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصّه که علم اجمالی به آن کافی است. کاتوزیان معتقد است «حکم این ماده اختصاص به مال مورد انتقال ندارد و شامل کار موضوع تعهد نیز می‌شود، پس نمی‌توان در قرارداد به کاری مجهول یا مبهم تعهد کرد» (1383، ج2: 194). از آنجایی‌که ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین با اجاره اشخاص تناسب بیشتری دارد؛ لذا، بایستی منافع اجیر و عوض معلوم و معین باشد. تعیین منافع به دو صورت امکان پذیر است:- تعیین مدّتی که اجیر باید کار کند؛ – تعیین کاری که اجیر باید انجام دهد. در قرارداد اجاره رحم، موضوع قرارداد پذیرش جنین و نگهداری آن در رحم خود از سوی مادر جانشین، پروراندن آن در طول مدّت حاملگی، تولّد فرزند و در نهایت سپردن او به والدین متقاضی است. از سویی دیگر، در قرارداد اجاره رحم اجرت نیز بایستی معیّن باشد و چنانچه درخصوص میزان اُجرت تراضی نشود، ناچار بایستی اجرت‌المثل را جایگزین آن کرد؛ زیرا، به عقیده برخی (کاتوزیان، 1385ب، ج1: 248)، تعیین اجرت از شرایط صحّت قرارداد اجاره است و رابطه‌ای که در آن اجرت تعیین نمی‌شود، تابع احکام مربوط به استیفاء است نه اجاره.
2-6-4 مشروعيّت جهت معامله
چهارمين شرط از شرايط اساسي صحّت قراردادها كه در ماده 190 ق.م بدان استناد شده است، مشروعيّت جهت معامله مي‌باشد. «جهت معامله، داعی یا انگیزه غیرمستقیم و با واسطه‌ای است که طرف معامله در تشکیل عقد در سر دارد» (شهيدي، 1384، ج1: 332). جهت معامله نسبت به طرفين عقد متفاوت است و هر كدام با انگيزه‌‌اي متفاوت، مبادرت به انعقاد قرارداد مزبور مي‌نمايند. والدين متقاضی با انگيزه بچه‌دار شدن مبادرت به انعقاد اين قرارداد نموده كه اين انگيزه با مشكلي مواجه نيست. در مورد انگيزه مادرجانشين، نايب‌زاده (1380: 218) معتقد است که انگيزه تجاري مادرجانشين سبب نامشروع شدن جهت معامله مزبور مي‌شود. در مقابل، از نظر حمداللهي و دیگران (1388: 75)، هرچند این عمل در جامعه فعلی ايران با اصول اخلاقي و اجتماعي مرسوم در جامعه سازگاري ندارد؛ ليكن، قاطعانه نمي‌توان اين عمل را از مصاديق جهت نامشروع تلقي كرد.
2-7 مبحث هفتم: آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین
با توجه به مطالب پیشین و تحلیل نظریات
