منابع مقاله درمورد قاله، تراضي، بيع

دانلود پایان نامه ارشد

مالكيت از زمان عقد حاصل ميگردد مالكيت در بيع كلي از زمان تسليم حاصل مي شود نه از زمان عقد ودر تسليم مورد تعهد نيز با يستي موردتعهد از فردي انتخاب شود كه متعهد له حاضر به قبض آن باشد116 بدين جهت است كه ماده 279 مقرر مي دارد:

((اگر موضوع تعهد ،عين شخص نبوده وكلي باشد ،متعهد مجبور نيست كه از فرد اعلاي آن ايقاء كند ليكن از فردي هم، كه عرفا” معيوب است ، نمي توان بدهد ))منظور اين ماده اين است كه اگر موضوع تعهد كلي باشد چون مالكيت در آن ، از زمان تسليم حاصل مي شود ليكن موردتعهد بايستي از فردي انتخاب شود كه متعهد له حاضر بر قبض آن باشد
2-6-3-5: هزينه ايفاي تعهد

در مورد هزينه ايفا تعهد ماده 281 چنين مقرر كرده است (( مخارج تا ديه به عهده مديون است مگر اينكه شرط خلاف آن شده باشد )) ومنطق حقوقي هم اقتضا مي كند كه هزينه ايفاء ديني كه شخص بر گردن گرفته است ( مانند مخارج توضيح و باربري تا محل تسليم وغيره) به عهده خود متعهد باشد.واين ماده مبتني بر قاعده اي است كه مي گويد( التزام به شيئ التزام به لوازم آن نيز مي باشد)پس كسي كه تعهد به امري مي نمايد به ملازمه تعهد بر فراهم آوردن آنچه كه براي اجراي تعهد اصلي لازم است نيز مي كند. البته اگر طرفين بر خلاف آن توافق كنند طبق اصل آزادي قرارداد ما اين توافق نيز بي اشكال است ومعتبر خواهد بود .عرف وعادت نيز اراده ضمن طرفين را تشكيل مي دهند وبه منزله ذكر در عقد است در اين مورد ماده 224 ق.م مقرر كرده است الفاظ عقود محمول است بر معاني عرفيه.
2-6-4 اقاله
در لغت به معناي آزاد كردن و باز كردن چيزي يا رهايي بخشيدن كسي از مبتلا به آمده است علماي حقوق تعاريف گوناگوني از اقاله ارائه داده اند از جمله اين تعاريف به هم زدن عقد لازم به تراضي وتوافق يكديگر117یا اقاله به هم زدن معامله با تراضي و سازش طرفين معامله است )) ((118محل ساختن عقد با تراضي طرفين ))119 (( به هم زدن عقد لازم با تراضي متقابلين ))120

ولي با وجود تمامي اين تعاريف تعريف كاملي كه مي توان در مورد اقاله ارائه داد اين است كه اقاله عبارتست از تراضي ترفين بر انحلال عقد و آثار آن زيرا در فرضي كه تعهد اجرا شده باشد يا تمليك صورت پذيرفته باشد . انحلال عقد كافي به نظر نمي رسد و بايد آثار به جاي مانده از بين برود ودر عرض باز گردد .

2-6-4-1:ماهيت اقاله
چون اثر اقاله محدود به انحلال عقد پيشين نمي شود ،آثار بجاي مانده از آن عقد را نيز در آينده از بين مي برد ، به همين دليل در باره ماهيت ا قاله اختلاف نظر است .گروهي از فقهاي اماميه اعتقاد دارند كه ا قاله فسخ بيع است زيرا مكان مرسوم در طرح مسئله عقد بيع بوده است خواه در رابطه بين خريدار وفروشنده يا نسبت به ديگران و خواه پيش از قبض دو عرض رخ مي دهد يا پس ا ز آن .پس بنابر اين اگر بيعي اقاله شود ، در نتيجه تمليك دوباره بيع به فروشنده ، براي شريك خريدار حق شفع به وجود نمي آيد و دو طرف ا قاله حق بر هم زدن آن را ندارد وخيار ثمن و حيوان ،كه ويژه بيع است در ا قاله راه نمي يابد .برخي از فقها مانند فقهاي مالكي ا قاله را بيع شمرده اند به اين ترتيب كه در نتيجه تراضي ،با همان انگيزه وعنوان اوليه به فروشنده تمليك مي شود .ثمن در برابر آن قرار مي گيرد پس بيع وعقدي دوباره است وهمه ويژگي ها وآثار عقد را دارا است بر مبناي اين نظر ا قاله عنوان مستقل و خاصي ندارد وتكرار عقدي است كه واقع شده در جهت عكس آن به منظور با زگرداندن دو عرض به جاي نخستين .از ابو حنيفه نقل شده است كه ا قاله را نسبت به دو طرف معامله فسخ مي دانند ودر حق ديگران بيع مي شمارند .در نتيجه شريك خريدار در نتيجه انتقال بيع به فروشنده شفع پيدا مي كند ليكن دو طرف در مجلس ا قاله: وحتي بعد از آن حق بر هم زدن آن را ندارد . از ابو يوسف نيز نقل شده است كه ا قاله را پيش از قبض مبيع (( فسخ )) عقد مي دانند وپس از آن در حكم بيع مي شمارند مگر در مورد فروش زمين در هر حال به نظر او بيع است .انتخاب يكي از اين نظرها علاوه بر جنبه ي علمي آن داراي آثار حقوقي گوناگوني مي باشد .قانون مدني نيز به پيروي از فقهاي اماميه اين نظريه را پيش بيني كرده است كه ا قاله فسخ عقد است .كه با اصل حاكميت اداره ولزوم پيروي از خواست طرفين سازگارتر است .بايد توجه داشته باشيم كه ا قاله كنندگان اثر ا قاله راباز شكست وضع خود به جاي نخستين اراده مي كنند ونمي خواهند معامله جديدي بر پا سازنده دلايل آنهايي كه ا قاله را عقد جديد نمي دانند وصرفا” قطع اثر معامله سابق است اينست:اولا” عقد قابليت آن را دارد كه ا قاله را نمي توان مجددا”ا قاله نمود و به تراضي فسخ كرد چون نتيجه ا قاله دوم تجديد عقد سابق است كه در اثر ا قاله قبلي از بين برده ثانيا” : در عقد احكام مربوط به خيارات اعمال و اجرا مي شود ولي در ا قاله احكام خيار عيب وغبن وشرط اعمال نمي شود . ثالثا” : در عقد مي توان شرطي را گنجاند ولي گنجاندن شرط در ا قاله مورد اختلاف است .
2-6-4-2مبنای اقاله:
مبناي ا قاله حاكميت اراده است .همان دو اراده ا يكه عقد را از بين برده است وخود به جاي آن بر روي كار آمده است .اين دو اراده توان آن را داشته اند كه بند را بگسلند و خود را از قيد عقد رها سازند به همين جهت ا قاله فقط ويژه بيع نيست و شيوه انحلال از قواعد عمومي قرار داد ها است و هر عقد لازمي را بر هم مي زند مگر اينكه با موانع خاصي روبر شود 1.مانع اصلي ومهمي كه در نفوذ اراده ديده مي شود بر خورد آن با مصالح اجتماعي است .كه آن را نظم عمومي واخلاق حسنه نيز مي نامند . اقله نيز در مقابل نظم عمومي ومصالح اجتماعي از حركت باز مي ايستد و ياراي مقابله ندارد مثلا”در عقد نكاح كه استواري پيوند زناشويي تنها در مورد منافع حقوقي زن وشوهر نيست وجا معه نيز در آن نفع مستقيم دارد .وانحلال خانواده را قانون در دست خود گرفته است وبا ا قاله نمي توان آن را بر هم زد 2. مانع ديگر نفوذ ا قاله بر خورد آن با حقوق اشخاص ثالث است .اثر ا قاله محدود به انحلال عقد نمي شود وآثاربه جاي مانده از عقد را نسبت به آينده از بين مي برد .اگر اين آثار به سود طرف قرارداد ايجاد شده باشد مشكلي نيست ولي در جايي كه قرار داد باعث ايجاد حقي براي شخص ثالث مي شود ،ا قاله نمي تواند به اين حق صدمه بزند ولي اين اختيار ملازمه اي با امكان اسقاط حق ايجاد شده ندارد.
2-6-4-3:شرايط صحت ا قاله:
براي تحقق ا قاله شرايط ذيل لازم وضروري است:
الف:
لزوم تراضي در انعقاد ا قاله : ا قاله تشريفات وشكل خاصي ندارد .به همين اندازه كه طرفين تراضي براي انحلال عقد داشته باشند كافي است و وسيله ا علام اراده يا لفظ است يا عمل وشيوه بيان آن نيز يا صريح است يا ضمني .ماده284 ق.م در اين مورد مقرر مي دارد كه ((ا قاله به هر لفظ يا فعلي واقع مي شود كه دلالت بر بهم زدن معامله كند ))پس حتي با معا ملات نيز مي توان معا مله را ا قاله كرد ولي در هر حال بايد تراضي طرفين صورت بگيرد وكافي نيست كه يكي از دو طرف از ديگري اذن بگيرد تا هر وقت مايل بود عقد را فسخ كند .پس ا قاله به ايقاع ماذون واقع نمي شود .اشتباه واكراه در ا قاله از عيوب اراده است ومانع از تراضي بجاي مانده است مثلا” اگر كسي ديگري را فريب دهد يا به اجبار و اكراه وادار به ا قاله كند .ا قاله تحقق نمي يابد
ب:
اهليت و جواز تصرف : طرفين معامله بايد به هنگام ا قاله، داراي اهليت باشند پس اگر بعد از وقوع معا مله يكي از طرفين ديوانه شود ا قاله موكول به تراضي طرف ديگر باقيم شخص ديوانه است .ممكن است گفته شود چون ا قاله معا مله جديدي نيست اهليت براي انجام آن نيز تابع معامله اصلي است يعني كسي كه صلاحيت براي انجام معامله اي را دارد ، صلاحيت فسخ آن را نيز دارا است .ولي اين نظر با حمايت از محجور كه هدف اصلي قوانين وقانونگذار در اين ضمينه است سازگار نيست.قبول صلح بلا عوض به عنوان مثال هيچ زياني براي كودك مميز ندارد وتنها به او سود مي رساند ولي ا قاله اين صلح به زيان وي است وبدين وسيله مال كسب شده را به صورت رايگان از داراي وي خارج مي سازد . ا قاله ،هر چند معامله جديد نيست ،عمل حقوقي مستقل است و نبايد آن را از هر حيث تابع عقد اصلي شمرد واين عمل خقوقي شرايط خاص خود را دارا است وبه تراضي ديگري وهمچنين اهليت ديگري نياز دارد پس هيچ ملازمه اي بين اهليت قبول رايگان مال با از دست دادن رايگان آن وجود ندارد .ولي هر گاه طبعيتا اقاله با قرار داد اصلي يكسان باشد هماهنگي وهمگوني اهليت نيز منطقي به نظر مي رسد مثلا” در زماني كه صغيرمميز مي تواند وكالتي را بپذيرد ،در ا قاله آن وكالت نيز اهليت دارد .
2-6-4-4:موضوع اقاله:
اقاله ناظر بر آينده است و آثار عقد را در قلمرو خود از بين مي برد .اين آثار به طور معمول تعهد يا تمليك تحقق يافته است و موضوعي دارد كه بايد بيندو طرف معلوم و معين باشد. ولي به هر حال قانونگذار زدودن آثار عقد را تابع انحلال آن مي داند پس فقط كافي است عقد مورد انحلال معلوم ومعين باشد.طرفين معامله نمي توانند معامله ا قاله شده را مبهم بگذارند يا نشانه اي از آن به دست ندهند ولي لزومي ندارد كه ا قاله معا مله كلي مقدار ،جنس واوصاف آن را در تراضي بياورند.يا در معامله اوصاف مورد را به ياد داشته باشند زيرا ا قاله معامله جديدي نيست وانحلال قرار دادي است كه به فرض شرايط لازم را در زمان انعقاد داشته است واكنون نيز بايد با همان وضع به جاي خود باز گردد ولي باوجود اين بايد مقدار از موردي را كه موضوع ا قاله قرار مي گيرد معلوم ومعين سازند ،زيرا معلوم بردن تمام معامله در رفع ا لهام بخشي از آن موثر نيست .
2-7 قراردادهای تجاری
برای درک مفهوم قرارداد تجاری باید قاعدتاً به قانون تجارت ایران مراجعه کرد. ولی در این قانون فصل خاصی برای بحث از قراردادهای تجاری پیش بینی نشده است.
پس برای بررسی این مسئله باید از منابع دیگر حقوق تجارت و بویژهقانون مدنی و عرف وعادت استفاده نموده و صحت و بطلان قراردادهای تجاری را با مراجعه به این منابع بررسی نمود.
اما در قانون مدنی نیز تعریفی از قرارداد نشده است و تنها در ماده 10 از لازم الاجرا بودن قرارداد میان کسانی که آنرا امضاء کرده اند صحبت به میان آمده است, به این عبارت:
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
بر عکس در ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف شده است:
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چندنفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
ولی عقد را نباید با قرارداد یکی دانست, گرچه این دو اصطلاح در محاوره, و بعضاً در کتب حقوقی121 بصورت مترادف بکار گرفته شده اند.
در واقع هر عقدی را نمیتوان قرارداد تلقی کرد ولی هر قراردادی یک عقد است. بعبارت روشنتر, قرارداد اعم از عقد است که تنها شامل آندشته از معاملاتی میشود که از قدیم زمان بین افراد متداول بوده و دارای مورد و آثار و احکام مخصوصی هستند و هر یک از آنها بنامی نامیده میشود و هم شامل عقودی که در قالب هیچیک از عقود معینه در نمی آیند و در مورد, طرفین عقد شروط آنها را با توافق دو جانبه معین میکنند و ممکن است دارای نام بخصوصی نباشند.
اما هر نوع قرارداد برای آنکه بتوان بر آن آثار قانونی مترتب نمود باید دارای چهار رکن اساسی مندرج در ماده 190 قانون مدنی باشد
شرایط صحت معامله. بموجب ماده مزبور برا صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
1_قصدطرفینو رضای آنها
2_ اهلیت طرفین
3_ موضوع معین که مورد معامله باشد
4_ مشروعیت جهت معامله
بحث در مورد شرایط مندرج در این ماده در عهد این مقال نیست .همینقدر بگوئیم که به چهار شرط مزبور باید شرط دیگری افزود و آن عدم مخالفت قرارداد با نظم عمومی است که از مجموع مواد 10و 975 قانون مدنی مستفاد می شود. گفتیم که ماده 10 قانون مدنی مقرر میدارد که قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. منظور از مخالفت صریح با قانون درواقع مخالفت با قوانینی

پایان نامه
Previous Entries منابع مقاله درمورد تسليم، مديون، اينكه Next Entries منابع مقاله درمورد باشد,، ورشکستگی، پاگیر