محدود بشر نیست تا در نتیجه به نژاد، قبیله، طایفه، قوم، سرزمین و نسل و زمان ومکان خاصی محدود شود، بلکه حکمت الهی آن را برای مصلحت انسان در همه‌ی نسل‌ها و سرزمین‌ها و اقوام و طوایف و نژادهای گوناگون و زمان‌ها و مکان‌های مختلف وضع کرده است و از همین رهگذر است که اندیشه‌های پاک و تابناک بشری آن را مورد پذیرش قرار داده است. هر چه زمان بگذرد و اندیشه بشریت تکامل یابد، مجال دیگری پدید می‌آید تا به وسیله علم فقه پرده از اسرار تازه‌ای کنار رود، احکام ارزنده‌ای در راستای تکامل و پیشرفت بشری عنوان شود و تشکیلات منسجم نوینی برای زندگی انسان‌ها پی‌ریزی گردد. قوانین فقهی پایه‌های زندگی عملی نو و تازه‌ای را برای انسان می‌ریزد که بر اساس ساختار اجتماعی دقیقی استوار گشته و معیارهای کاملی را برای همیاری و تعاون انسان‌ها ارائه می‌دهد، چنانکه مسئولیت عبادی مردم در برابر خداوند را همپای طرح تشکیلات سیاسی جامعه می‌نمایاند»54.
خصیصه جاودانگی قواعد فقهی بدان معناست که هر قاعده فقهی دارای فایده برای جامعه بشری در زمان‌های مختلف است و به زمان و مکان خاصی محدود نمی‌شوند. مسلماً قاعده فقهی «نفی عسر و حرج» نیز این ویژگی را دارد و با تمسک به آن در کلیه شئون زندگی جامعه بشری، مشکلات آسان‌تر حل می‌شود.
2- خصیصه تحول‌پذیری قواعد فقهی
قواعد فقهی همواره در مسیر پیشرفت و تکامل هستند. ارتباط بین جاودانگی ، تحول و تکامل مداوم قواعد فقهی از آن‌‌‌‌‌‌روست که «فقه یکی از علومی است که با واقعیت زندگی مردم ارتباط داشته و وقایع داخلی و خارجی را مورد نظر قرار می‌دهد، چه، فقه یعنی آشنایی با احکام الهی برای تعیین وظیفه شرعی مردم و علومی این چنین، پیوسته در پیشرفت و تکامل‌اند، زیرا رابطه‌ای مستقیم با وظیفه و مسئولیت مردم دارند و این وظیفه در زمان‌های مختلف تغییر می‌کند و دگرگون می‌شود و با پیشرفت امور اجتماعی و اقتصادی زندگی، تکامل و تطور می‌پذیرد. پر واضح است که تفاوت فراوانی میان زندگی در صدر اسلام و زندگی کنونی ما وجود دارد، بنابراین تطور علم فقه همگام با پیشرفت زمان و تکامل زندگی، امری لازم و بدیهی است»55.
3- خصلت تکامل تدریجی قواعد فقهی
از دیگر خصوصیات مشترک قواعد فقهی، تدریجی بودن تکامل آن‌هاست.
«این تدریجی بودن ناشی از وضعیت خاص سیر تکاملی احکام و قواعد فقهی در هر مرحله از یک سو است. از سوی دیگر نیز، نیازهای هر مرحله و تغییراتی که به طور مداوم در شرایط حیات اجتماعی مسلمین به وقوع می‌پیوسته است عامل عمده خصلت تدریجی تکامل قواعد فقهی است. قاعده «نفی عسر و حرج» نیز به تبع تغییرات مداومی که در شرایط زندگی مسلمانان به وقوع پیوسته است و با توجه به دوری و نزدیکی مسلمین از زمان صدر اسلام و نیز نیازهای هر مرحله اشکال گوناگون به خود گرفته است. عوامل مذکور که در تکامل قواعد فقهی موثر بوده است، در وضع و چگونگی سیر تکاملی احکام اسلامی نیز موثر بوده است».
بند دوم- اوصاف اختصاصی قاعده «نفی عسر و حرج»
1- حادث بودن قاعده «نفی عسر و حرج»
« قاعده نفی عسر و حرج در همه مصادیق آن از نیاز و احتیاج برمی‌خیزد. بدیهی است که این «نیاز» باید حادث شود. حدوث، عنصر اصلی کاربرد قاعده نفی عسر و حرج در همه ابعاد آن می‌باشد»56. قاعده مذکور یک امر عارضی و حادث است و نمی‌توان به طور عموم و مطلق به آن تمسک نمود.
در طلاق مبتنی بر عسر و حرج نیز، باید سببی که ادامه زندگی مشترک را برای زوجه غیر قابل تحمل ساخته است، در هنگام درخواست طلاق حادث شده باشد.
قاعده «نفی عسر و حرج» یکی از معدود قواعدی است که به فقدان نص در خصوص احکام مورد احتیاج جامعه مسلمین پاسخ می‌دهد.
2- تعدد مصادیق در قاعده «نفی عسر و حرج»
«هم‌چنانکه معیار و مصادیق عسر و حرج در اعصار مختلف متفاوت است، نسبت به اشخاص و احوال آنان نیز متفاوت می‌باشد. بنابراین ممکن است امری نسبت به فردی عسر و حرج باشد اما همین امر نسبت به فرد دیگری، ایجاد عسر و حرج ننماید»57.
بحث فراوانی مصادیق عسر و حرج به عنوان وجه تمایز قاعده «لا حرج» بیانگر این است که در فقه اسلامی کاربرد موضوعی این قاعده بسیار است. با توجه به اینکه دامنه مصادیق قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به قواعد دیگر وسیع‌تر است، شک در تطبیق مصادیق بر قاعده مذکور نیز موضوعیت گسترده‌تری دارد.
در طلاق مبتنی بر عسر و حرج نیز مصادیق عسر و حرج زوجه متعدد می‌باشد و در زمان‌ها و مکان‌های گوناگون قابل تغییر است. به همین جهت در بعضی موارد قضات در تطبیق مصادیق بر عسر و حرج دارای داوری‌های متفاوتی می‌باشند.
3- ارجحیت قاعده «نفی عسر و حرج» بر سایر قواعد فقهی
«عموم آثاری که متضمن مشقت و سختی مکلف باشد و کلیه آثار مترتب بر نفی فعل مشقت‌آور به موجب قاعده نفی عسر و حرج و حدیث رفع از امت اسلام برداشته شده است. این قاعده در مقایسه با سایر قواعد از نظر ترجیح وارد بوده و سایر قواعد قادر به حل معضلات و مشکلات متعدد اجتماعی و فردی نمی‌باشد»58.
به عبارت دیگر، قاعده «نفی عسر و حرج» مصادیق محدود و خاصی نداشته، افراد آن فراوانند و عنصر اصلی آن، رفع مشقت است؛ بنابراین قاعده مذکور بر سایر قواعد فقهی حکومت دارد و در تعارض با دیگر قواعد، به این قاعده عمل خواهد شد.
4- امتنانی بودن قاعده نفی عسر و حرج
«به این معنا که نفی عسر و حرج از باب لطفی است که خداوند تعالی بربندگان خود روا داشته است. بنابراین در صورتی تکلیف به سبب عسر و حرج ساقط می‌شود که سقوط آن لطف بر بندگان محسوب شود. به همین سبب آنجا که تحمل سختی و مشقت لازمه‌ی حفظ حیات فرد یا جامعه است، ویا برای تهذیب نفس و کسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، در نتیجه تکلیف توأم با چنین مشقتی به موجب قاعده‌ی نفی عسر وحرج ساقط نمی‌شود»59.
5- نفی تکلیف موقتی و محدود
به این معنا که تکلیف به اندازه‌ای که برای رفع حالت عسر و حرج لازم است تا زمانی که عسر و حرج وجود دارد، از عهده‌ی مکلف ساقط است و به محض رفع عسر و حرج، چنانچه امکان انجام تکلیف باقی باشد باید آن را انجام دهد.
در طلاق مبتنی بر عسر و حرج نیز دادگاه در صورتی با درخواست زوجه برای طلاق موافقت می‌کند که عسر و حرج وجود داشته باشد و امکان رفع شرایط حرجی نباشد؛ بنابراین به محض رفع حالت عسر و حرج زوجه قبل از صدور حکم اجبار زوج به طلاق، دادگاه درخواست زوجه را برای طلاق رد می‌کند.
مبحث سوم- اقسام طلاق
در حقوق ایران طلاق به اعتبار موارد گوناگون از جمله قابلیت رجوع، تشریفات، تصمیم دادگاه و . . . به اقسام مختلفی تقسیم بندی می‌شود.
گفتار نخست- اقسام طلاق به اعتبار قابلیت رجوع
چنانکه ماده 1143 قانون مدنی متذکر است طلاق به اعتبار اینکه شوهر بتواند در عده به آن رجوع کند بر دو قسم است: بائن و رجعی60.
بند نخست- طلاق بائن
در طلاق بائن رابطه زوجیت قطع می‌شود و زن و شوهر بیگانه می‌شوند.
«بائن از بینونت به معنی جدایی است و این نوع طلاق را از آن رو بائن گفته‌اند که در آن حق رجوع برای شوهر شناخته نشده است و با وقوع طلاق رابطه نکاح به طور قطعی منحل می‌شود، بر خلاف طلاق رجعی که در آن حق رجوع برای شوهر وجود دارد، یعنی شوهر می‌تواند در ایام عده به طلاق رجوع کند و زندگی زناشویی را بدون نکاح مجدد از سر گیرد»61.
در رابطه با رجعی یا بائن بودن طلاق به دلیل عسر و حرج بین حقوقدانان اختلاف نظر است.
برخی از حقوقدانان معتقدند طلاق به دلیل عسر و حرج رجعی است و درخواست زن و دخالت دادگاه تأثیری در چگونگی طلاق ندارد و برای شوهر حق رجوع در مدت عده وجود دارد. ایشان معتقدند اصل در طلاق، رجعی بودن است، مگر اینکه بر یکی از موارد طلاق بائن (غير مدخوله، غير بالغه، يائسه، خلع، مبارات و سومین طلاق بعد از سه وصلت متوالی) منطبق باشد.62
لیکن برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند طلاق به دلیل عسر و حرج بائن است و شوهر نمی‌تواند در مدت عده به زن رجوع کند، اگر چه طبیعت طلاق مزبور رجعی باشد. زیرا «عقلانی نیست گفته شود که به اجازه قانون، زن بتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و پس از سیر مراحل قضایی و صدور حکم به اجبار شوهر به طلاق و تحقق طلاق، شوهر از آن رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد و اِلا باید معتقد بود که اجازه درخواست اجبار شوهر به طلاق از طرف زن لغو، و به مسخره نزدیکتر است تا به تاسیس قانونی»63.
با توجه به توضیحاتی که پیرامون طلاق بائن و رجعی ارائه شد، به نظر می‌رسد طلاقی که به درخواست زن و با استناد به ماده 1130 قانون مدنی، شوهر به آن اجبار می‌گردد بائن است و حق رجوع برای شوهر وجود ندارد. به عبارت دیگر، در طلاق به دلیل عسر و حرج، زن هنگامی درخواست می‌دهد که زندگی مشترکشان دچار اختلال گردیده و ادامه آن برای وی مشقت‌بار و غیرممکن می‌باشد، بنابراین اگر بعد از طلاق شوهر حق رجوع داشته باشد هدف قانون‌گذار مبنی بر رهایی زن از زندگی زناشویی حرجی محقق نمی‌شود.
باید توجه داشت طلاق خلع و مبارات که بائن محسوب می‌شود با طلاق به دلیل عسر و حرج متفاوت است، اگر چه در طلاق خلع و مبارات نیز زن از شوهرکراهت دارد.
«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.» 64
«طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد ولی در این صورت عوض باید زائد بر میزان مهر نباشد.»65
طلاق خلع و مبارات نیازمند قبول فدیه از ناحیه شوهر می‌باشد. «عوض و مالی که زن به شوهر می‌دهد، فدیه نامیده می‌شود و فایده بذل آن اینست که حق رجوع را در مواردی که طلاق در اصل رجعی باشد از شوهر سلب می‌کند و طلاق رجعی را بائن می‌سازد، زیرا با قبول فدیه عمل یک طرفی طلاق که رجوع به آن در اختیار طلاق‌دهنده است به یک عمل دو طرفی تبدیل می‌شود که برای بر هم زدن آن اراده یک طرف کافی نیست.
باید دانست که در طلاق خلع، فدیه ممکن است عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد اما در مبارات، میزان فدیه نباید زائد از مهر باشد»66.
بر اساس توضیحات ارائه شده طلاق خلع و مبارات با طلاق به دلیل عسر و حرج متفاوت است، زیرا عنصر اصلی طلاق خلع و مبارات کراهت است؛ در حالی که طلاق بر مبنای عسر و حرج همیشه به دلیل کراهت زن از شوهر نمی‌باشد.
هم‌چنین در طلاق خلع و مبارات به تصریح قانون‌گذار زن در ازای موافقت همسرش با طلاق، عوضی به شوهر تحت عنوان فدیه می‌پردازد؛ اما در طلاق به دلیل عسر و حرج، صدور حکم طلاق مشروط به پرداخت مال از طرف زن نمی‌باشد. به عبارت دیگر در طلاق به دلیل عسر و حرج هیچ تغییری در مهریه زن ایجاد نمی‌شود، زیرا مطابق ماده 1082 قانون مدنی به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌توان مالکیت وی را نسبت به مهر استصحاب کرد.
بند دوم- طلاق رجعی
طلاق رجعی طلاقی است که شوهر می‌تواند در مدت عده به طلاق رجوع نماید و نکاح را به حالت اول برگرداند. چنانچه ماده 1148 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است». پس از طلاق رجعی تا زمانی که عده زن منقضی نشده رابطه زناشویی کاملاً قطع نگردیده است. ایام عده مهلتی است که قانون‌گذار به شوهر داده که تصمیم خود را درباره قطع یا ادامه زندگی بگیرد.
رجوع شوهر در مدت زمان عده، ایقاع و یک عمل حقوقی یک جانبه است و به هر لفظ یا فعلی حاصل می‌شود که دلالت بر رجوع کند، مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد67.
رجوع بر خلاف طلاق بدون تشریفات تحقق می‌یابد، اما برای اینکه اشکالی در اثبات آن پیش نیاید قانون‌گذار ثبت رجوع را اجباری قرار داده است68 و برای عدم ثبت رجوع مجازات تعزیری تعیین کرده است69.
گفتار دوم- اقسام طلاق از لحاظ تشریفات
با اینکه طلاق به اراده شوهر یا نماینده قانونی او واقع می گردد، گاه خود شوهر مایل به طلاق دادن زن است و گاه زن از دادگاه می‌خواهدکه شوهر را اجبار به طلاق نماید.
بند نخست- طلاق به
