منابع مقاله درمورد عسر و حرج، قانون مدنی، شورای نگهبان، امام خمینی

دانلود پایان نامه ارشد

حاضر به انجام وظایفش در آینده می‌شد، دادگاه نمی‌توانست او را اجبار به طلاق دادن همسرش نماید.
2- سوء معاشرت شوهر به حدی باشد که ادامه زندگانی زن را با او غیر ‌قابل تحمل سازد.
به موجب این بند از ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1314 سوء معاشرت شوهر نیز موجبی برای درخواست طلاق از سوی زن محسوب می‌شد. شوهری که در زندگی نسبت به همسر خود سوء معاشرت داشت، اگر بد رفتاری او اتفاقی و زودگذر نبود، زن می‌توانست به علت مشقت و سختی در زندگی مشترک به حاکم شرع مراجعه کند و درخواست طلاق دهد. البته حاکم شرع در صورتی می‌توانست شوهر را اجبار به طلاق نماید که از یک طرف سوء رفتار شوهر به اندازه‌ای بود که ادامه زندگی زناشویی را برای زوجه تحمل‌ناپذیر می‌کرد و از طرف دیگر حاکم شرع نمی‌توانست او را وادار به حسن معاشرت نماید.
لیکن بند مذکور ملاک مشخصی برای تشخیص سوء معاشرت شوهر ارائه نمی‌دهد و از آن جاییکه در موارد سکوت قانونگذار الفاظ قانون حمل بر معانی عرفی می‌شوند، حقوقدانان برای تشخیص سوء معاشرت مذکور به عرف مراجعه می‌کنند. «ملاک تشخیص آنکه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه‌ای که زن نمی‌تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می‌باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی و اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می‌نماید. بنابراین تشخیص دادرس که خود یکی از افراد عرف می‌باشد با توجه به ادله پیوست پرونده مناط حکم دادگاه خواهد بود. مثلاً هرگاه شوهر الکلیک باشد و اغلب شب‌ها مست به خانه بیاید و عربده‌جوئی کند و فحاشی نماید و زن را کتک بزند و یا آنکه به اعمال زشت و ناشایست معتاد باشد و ترک ننماید، زن می‌تواند دادخواست به دادگاه بدهد و بخواهد که دادگاه شوهر را محکوم نماید که او را طلاق دهد. در این صورت چنانچه پس از جریان محاکمه و صدور حکم نهایی و برگ اجرایی بر آنکه شوهر باید زن را طلاق دهد، شوهر آن را اجرا ننمود و اجبار او هم ممکن نگردید، دادگاه به وسیله نماینده خود در دفتر طلاق زن را مطلقه خواهد نمود»78.
در خصوص تعیین مصادیق سوء معاشرت شوهر، دکتر کاتوزیان نیز می‌نویسد: «برای تشخیص سلوکی که ادامه زندگی را تحمل‌ناپذیر می‌کند، باید مبنا را عرف قرار داد نه خواسته‌های زن یا شوهر. بنابراین، اگر زن درباره رفتاری که در عرف زشتی زیادی ندارد چندان حساس باشد که زندگی مشترک را نتواند تحمل کند، دادگاه نباید درخواست او را درباره طلاق بپذیرد. منتها، عرفی که معیار ارزیابی این‌گونه اعمال قرار می گیرد، باید متناسب با شغل و وضع خانواده و تحصیل امثال زن و شوهر باشد. به بیان دیگر، احساس انسانی متعارف را در آن شرایط باید در نظر گرفت»79.
«اگر دادگاه احراز کند که سبب اصلی اختلاف بین زن و شوهر، بد سلوکی زن بوده است و رفتار ناشایست او موجب تندخویی شوهر شده، می‌تواند این واقعیت را در ارزیابی موجه بودن دعوا موثر بداند و زن را محکوم سازد. به ویژه هرگاه تشخیص دهد که اقدام زن عمدی و برای فراهم کردن موجبات طلاق صورت گرفته است»80.
3- در صورتی‌که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
از آن جایی‌که قانون تعریفی از «امراض مسریه صعب العلاج» ارایه نداده و این امراض دارای تعریف پزشکی و علمی می‌باشند، حقوقدانان جهت تفسیر این عبارت از دستاورد‌های علوم پزشکی کمک می‌گیرند.
همچنین در بند سوم، امراض مسریه صعب‌العلاج مشروط بر این است که به واسطه این امراض «دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد» که در این خصوص نیز نیاز به اظهار نظر پزشک و اهل فن می‌باشد.
دکتر سید حسن امامی در تبیین حقوقی بیماری صعب‌العلاج می‌نویسد: «آنچه ازنظر حقوقی می‌توان گفت بیماری صعب‌العلاج، بیماری است که در اثر معاشرت و همزیستی زناشویی زوجین با یکدیگر و یا نزدیکی جنسی، از شوهر به زن سرایت کند و او را نیز مبتلا گرداند و مداوای آن با دشواری مواجه شود و مدتی به طول انجامد و اِلا چنانچه مسری باشد ولی مداوای آن دشوار و مدتی طولانی نخواهد و یا آنکه دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره نباشد مانند گریپ، تیفوئید، تیفوس و امثال آن، زن نمی‌تواند درخواست طلاق از دادگاه بنماید. تشخیص آنکه بیماری شوهر مسری و صعب‌العلاج می‌باشد و دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره است، با پزشک متخصص می‌باشد، زیرا با پیشرفت روزافزون دانش در کشف دارو برای مداوای بسیاری از بیماری‌هایی که معروف بودند صعب‌العلاج هستند یا غیر قابل مداوا می‌باشند، نمی‌توان بیماری مخصوصی را نام برد و آن را برای همیشه صعب‌العلاج معرفی کرد»81.
عده‌ای از حقوقدانان به ماده 1130 قانون مدنی اشکال وارد می‌کنند که این ماده با همه مزایایی که داشت ولی وضع بیمار را به حساب نیاورده است، لذا دکتر کاتوزیان در این خصوص گفته اند: «در پاره‌ای از بیماری‌ها، بویژه آن‌ها که ریشه روانی دارد، ممکن است صدور حکم به طلاق وضع بیمار را وخیم‌تر سازد و گاه موجب مرگ او شود. در چنین مواردی انصاف حکم می‌کند که خطر ناشی از زندگی مشترک برای همسر بیمار و خطر طلاق برای خود او مقایسه شود و در صورتی دادگاه با طلاق موافقت کند که برای حفظ سلامت و حیات مدعی چاره دیگری نباشد. در قوانین ما اجازه چنین مقایسه‌ای به دادرس داده نشده است و او همین که وضع درخواست‌کننده را در مخاطره ببیند باید حکم به طلاق دهد، دادرس می‌تواند در مورد بیماری ساری و صعب‌العلاج شوهر، به شرایط زندگی زناشویی و سن و شخصیت زن توجه کند و تنها در جایی حکم به طلاق دهد که زن به واقع دچار مشقتی بیرون از طاقت خود شود»82.
با وجود اینکه ماده 1130 مصوب 1314 مباینتی با فقه اسلامی نداشت و مأخذ بندهای 1 و 2 در نظریات فقهی یافت می‌شد و بند 3 نیز مبتنی بر قاعده فقهی «نفی عسر و حرج» بود، کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی این ماده را در تاریخ 8/10/1361 اصلاح نمود.
گفتار دوم- سیر تاریخی اصلاحات ماده 1130قانون مدنی
بعد از تصویب ماده 1130 قانون مدنی در سال 1314، ماده مزبور دو بار دستخوش تغییرات و اصلاحات قانون‌گذار گردید که سیر این اصلاحات به شرح ذیل می‌باشد.
بند نخست- ظهور قاعده «نفی عسر و حرج» در اصلاحیه ماده 1130 قانون مدنی در سال 1361
عسر و حرج به عنوان یک سبب عام، برای اولین بار در سال 1361 و با اصلاح ماده 1130 قانون مدنی، در حقوق مدون خانواده مطرح شد و پشتوانه آن نیز قاعده لا حرج و نظریه فقهایی بود که در مباحث قبلی مورد بررسی قرار گرفت.
ماده مذکور مقرر می‌داشت: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود». اگر چه قانون‌گذار طی این ماده قانونی برای اولین بار قاعده «نفی عسر و حرج» را مطرح ساخت، لیکن تعریف قانونی از عسر و حرج ارائه نداد.
قاعده اولیه در طلاق این است که اختیار آن در دست شوهر است لیکن با استناد به قاعده ثانویه نفی عسر و حرج، اگر دوام زوجیت موجب عسر و حرج برای زن شود، به عنوان یک حکم ثانویه، زن نیز می‌تواند درخواست طلاق از دادگاه بدهد. به عبارت دیگر، «عسر و حرج از احکام ثانوی بوده که در صورت تحقق با توجه به وضعیت غیر عادی که شوهر برای زن ایجاد می‌نماید، در صورت اجبار مرد به طلاق و عدم التزام شوهر، قانون‌گذار به قائم مقامی از شوهر، زن را طلاق می‌دهد. چون که زن با توجه به وضعیت به وجود آمده، برای تداوم زندگی با مشقت شدید مواجه شده که استمرار آن باعث انواع ضرر و زیان برای زن خواهد بود چرا که مستنداً به قاعده «لا حرج» که از آیه 78 سوره حج مستفاد می‌گردد هرگاه حکمی از احکام اولیه که برای فردی ایجاد مشقت شدید کند به حدی که سخت و غیر قابل تحمل باشد آن حکم رفع می‌گردد و لازم‌الاجرا نخواهد بود»83.
همانطور که در مباحث قبل اشاره شد اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در تاریخ 8/10/1361 و استفاده از قاعده «نفی عسر و حرج» در طلاق، مبنای فقهی دارد. «ریشه این ماده را بایستی فتوای مرحوم سید کاظم یزدی، یکی از بزرگان فقه در قرن اخیر، دانست. این دانشمند که از نظر توجه به عرف و رعایت انصاف، در میان همه فقیهان بی‌مانند است، در ملحقات عروةالوثقی (ج2، ص68) و هنگام طرح مسأله طلاق زن در مورد غیبت طولانی و بی‌خبر شوهر، قاعده نفی ضرر و حرج را، در جایی که دسترسی به حاکم نباشد و مسلمانان بایستی به جای او در این امر حسبی دخالت کنند، مورد استناد قرار می‌دهد (مسأله 13). همچنین، در فرضی که رعایت شرایط مربوط به طلاق فراهم نباشد، مانند اینکه نفقه زن غایب داده شود یا حیات غایب معلوم باشد، و در مورد زندانی شدن شوهر به گونه‌ای که امکان آمدن او هیچ‌گاه نرود، و شوهر تنگدستی که توانایی انفاق به زن خود را ندارد و در تمام موارد مشابه با این امور، امکان طلاق زن به وسیله حاکم را بعید نمی‌داند (مسأله 33). مرحوم سید، با اعتراف به این نکته که فقیهان پیش از او طلاق را در چنین مواردی مجاز نشمرده و به حدیث «الطلاق بید من اخذ بالساق» استناد کرده‌اند، در برابر این شهرت عظیم به قاعده نفی حرج و ضرر متوسل می‌شود و در تأیید نظر خود به اخباری از معصوم نیز اشاره می کند. فقیه روشن‌بین، به ویژه در موردی که زن جوان است و بایستی مام عمر را در مشقت شدید صبر کند، امکان طلاق را به وسیله حاکم مورد تأکید قرار می‌دهد (ص75) و سرانجام، از مفاد اخبار چنین نتیجه می گیرد که هر جا خودداری از طلاق و باقی گذاشتن رابطه زناشویی موجب قرار گرفتن اختیاری یا قهری زن در معصیت و ارتکاب فعل حرام می‌شود، لازم است که برای حفظ او و احتراز از گناه حکم به طلاق داده شود (ص76)»84.
سایر علمای اسلام نیز بر اجرای قاعده «نفی عسر و حرج» به عنوان مجوز اجرای طلاق صحه گذارده‌اند.
چنانچه در جریان اصلاح ماده 1130 قانون مدنی، فقهای شورای نگهبان پس از اختلاف نظر پیرامون مصوبه مصوبه مجلس در زمینه ماده 1130، تصمیم به استفسار نظر امام خمینی «ره» گرفتند. امام خمینی «ره» نیز در پاسخ به نامه شورای نگهبان بیان داشتند: «طریق احتیاط آن است که زوج را نصیحت و اِلا الزام و وادار به طلاق نمایند در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود»85.
ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1361 خالی از اشکال نبود از جمله:
1- جواز رجوع زوجه به محکمه مقید به اثبات عسر و حرج در محکمه شده است. در صدر ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1361 مقرر شده است: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.»
«معلوم نیست منظور از صورت زیر کدام است؟ بدیهی است صورتی که برای محکمه ثابت شود، منظور نیست زیرا هیچ‌گاه جواز رجوع، معلق بر اثبات در محکمه نمی‌گردد.
این ایراد که ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شکلی دارد»86.
2- تغییر ماده به این صورت، یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی دربرداشت. «از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه‌گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسر و حرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینکه موجد عسر و حرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است»87.
به سبب همین اشکالات قانونگذار به لحاظ آزمایشی بودن ماده مذکور، در تاریخ 14/8/1370 ماده 1130 قانون مدنی را تغییر داد.
بند دوم- اصلاح مجدد ماده 1130 قانون مدنی در تاریخ 14/8/1370
قانون‌گذار پس از اصلاح مقدماتی

پایان نامه
Previous Entries منابع مقاله درمورد عسر و حرج، قواعد فقهی، طلاق رجعی، قاعده نفی عسر و حرج Next Entries منابع مقاله درمورد عسر و حرج، قانون مدنی، مجلس شورای اسلامی، مواد مخدر