شد. فصل نخست به بررسی مفاهیم و کلیات، در قالب سه مبحث خواهد پرداخت. مباحث این فصل با این عناوین هستند: 1- مفاهیم؛ شامل تعاریف عسر و حرج و تعاریف طلاق. 2- قلمرو و اوصاف قاعده نفی عسر و حرج. 3- اقسام طلاق.
هم‌چنین فصل دوم به بررسی کاربرد قاعده نفی عسر و حرج در طلاق، در قالب سه مبحث خواهد پرداخت. مباحث این فصل عبارتند از: 1- سیر تاریخی و تکمیلی ماده 1130 قانون مدنی؛ شامل بررسی ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1314 و سیر تاریخی اصلاحات ماده 1130 قانون مدنی. 2- شرایط اعمال قاعده «نفی عسر و حرج» در طلاق؛ شامل دائم بودن رابطه زوجیت، وجود سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق، پیش بینی تداوم عسر و حرج در آینده و عدم معارض. 3- مصادیق نوین عسر و حرج زوجه با توجه مقتضیات جامعه.
فصل نخست
مفاهیم و کلیّات
لازمه پرداختن به هر موضوع علمی، تبیین مفهوم موضوع مورد پژوهش و قلمرو آن است. بر هر نویسنده‌ای لازم است در جهت روشن ساختن افق دید خوانندگان، موضوع مورد پژوهش را به صورت علمی تبیین و قلمرو آن را مشخص سازد. به همین جهت، فصل نخست این پژوهش به تبیین مفاهیم و کلیات عسر و حرج و طلاق اختصاص داده شده و مطالب آن در سه مبحث شامل مفاهیم، قلمرو و اوصاف قاعده «نفی عسر و حرج» و اقسام طلاق مطرح خواهد شد.
مبحث نخست- مفاهیم
قبل از پرداختن به موضوع طلاق به دلیل عسر و حرج، جهت روشن ساختن افق دید مخاطبین تبیین مفاهیم عسر و حرج و طلاق ضروری به نظر می‌رسد. لذا طی دو گفتار آتی، تعاریفی از «عسر و حرج» و «طلاق» ارائه می‌گردد.
گفتار نخست- تعاریف عسر و حرج
آشنایی با معنای لغوی و اصطلاحی مفاهیم عسر و حرج، در قدم نخست این نوشتار ضروری می نماید.
بند نخست- تعریف لغوی
عسر و حرج از دو واژه «عسر» و «حرج» ترکیب یافته است. در عبارت «لا حرج»، «لا» به معنای نهی یا نفی است و «لا حرج» در واقع نفی حکم حرجی است.
«عسر مصدر و به معنای دشوار شدن می‌باشد و اسم مصدر عسر، عسرت به همان معنای تنگی، سختی و دشواری است»2. «عسر» متضاد «یسر» و به معنای «تنگی و دشواری»3، «صعب، تنگ، دشوار، بدخویی، مشکل و سخت»4 و «تنگدستی، فقر و تهیدستی»5 است.
هم‌چنین گفته شده «عسر به معنای دشواری و نقیض یسر»6 و «سخت شدن روزگار»7 است.
این واژه در قرآن کریم نیز به همین معنی به کار رفته است؛ چنان‌که خداوند فرموده است: «فَاِنَّ مَعَ الًعُسًرِ یُسًرا»8؛ (آری) مسلّماً با (هر) سختی آسانی است.
به طور کلی، از مجموع معانی فوق چنین بر‌می‌آید که عسر عبارتست از صعوبت، مشقت و شدت که معادل فارسی آن دشواری و سختی است.
«حرج» نیز مترادف عسر است و در معنای «تنگدستی و سختی»9 و «تنگدل شدن و به کار درماندن»10 به کار می‌رود.
«حرج در اصل به معنی اجتماع و انبوهی شیء است، به گونه‌ای که موجب حصول تصور ضیق و تنگی میان آن اشیاء شود»11.
«اصل حرج و حراج، انباشته شدن و گرد آمدن چیزی است و لذا معنی تنگی و سختی و فشار میان اعضای آن چیز که متراکم است تصور می‌شود. پس هر سختی و گناهی را نیز حرج گفته‌اند»12.
برخی مفسران نیز واژه «حرج» را به تنگی و ضیق معنی کرده و در بعضی موارد، کنایه از سختی و دشواری دانسته و گفته‌اند: «اَی مِن ضِیقٍ بِاَن یٌکَلِّفَکٌم ما لا طاقَةَ لَکٌم بِهِ وَ ما تَعجٌزونَ عَنهٌ»13.
آنچه که در مجموع می‌توان بیان کرد این است که «حرج از لحاظ لغوی به معنای مطلق ضیق و معادل آن تنگی و تنگناست و تمامی معانی دیگر مانند گناه به آن باز می‌گردد»14.
بند دوم- تعریف اصطلاحی
عسر و حرج در اصطلاح عبارت است از «حالت تنگنا در عمل کردن به الزامات قانونی که اگر مکلف به آن عمل کند به مضیقه و سختی درافتد. در این صورت قاعده لا حرج به کار بسته می‌شود که منشأ کثیری از احکام ثانوی است»15.
«معنی و مفهوم قاعده نفی عسر و حرج این است که در اسلام حکمی که موجب عسر و حرج بر مردم باشد وجود ندارد و به عبارت دیگر هر حکمی که موجب عسر و حرج باشد از نظر شرع منفی است. منظور از عسر و حرج مشقتی است که بیش از متعارف باشد. بنابراین ملاحظه می شود که مبنای قاعده نفی عسر و حرج در واقع همان معنای قاعده نفی ضرر است. در هر دو قاعده نفی حکم است. یکی نفی حکم ضرری و دیگری نفی حکم حرجی. عسر و حرج نیز در واقع نوعی ضرر است منتهی مرتبه‌ای پایین از ضرر و نوع خفیف آن که تحت عنوان مشقت و سختی بیان می‌شود»16.
«مدلول قاعده لا حرج که مستند اصلی آن آیه 78 سوره حج می‌باشد، آن است که هر گاه حکمی از احکام اولیه شرع مقدس برای فردی ایجاد مشقت شدید و سخت و غیر قابل تحمل نماید، آن حکم رفع می‌گردد»17.
در تعریف عسر و حرج و رابطه آن دو گفته شده است: «رابطه مصادیق عسر و حرج، تساوی است؛ زیرا هر عملی که انسان را به تنگنا و ضیق اندازد، دشوار و سخت هم هست و بر عکس، هر کاری که انجام دادنش برای آدمی سخت و شاق باشد، موجب تنگی و اعمال فشار بر او نیز می‌شود. به علاوه، ضابطه تعیین مصداق عسر و حرج، عرف است که مطابق آن، هر کاری که موجب مضیقه و تنگنا باشد، حرج و دشواری نیز تلقی می‌شود»18.
«البته هر سختی و تنگی حرج نیست، بلکه سختی شدید مراد است؛ زیرا اگر هر سختی عسر و حرج باشد، لازم می‌آید، همه تکالیف حرجی باشند؛ چون تکلیف از جهت تکلیف بودن مشقت و سختی همراه دارد»19.
از مجموع تعاریف فوق چنین بر‌می‌آید که قاعده «نفی عسر و حرج» به معنی این است که هر گونه مشقت در انجام تکالیف از مکلف برداشته شده است و تکالیف بر اساس توانایی و تحمل مکلف لازم‌الاجرا می‌باشد. بدین ترتیب اجرای تکلیف محدود به نصوص وارده در خصوص آن نمی‌باشد بلکه وسع و توانایی مکلف نیز موثر است.
گفتار دوم- تعاریف طلاق
قبل از بررسی طلاق به دلیل عسر و حرج زوجه، تعاریفی از طلاق جهت روشن شدن مفهوم آن ارائه می‌گردد. البته شایان ذکر است که «شارع مقدس سعی نموده تا حد ممکن از وقوع طلاق به طرق و شیوه‌های مختلف جلوگیری و موارد آن را محدود نماید، لیکن چون ثابت شده که طبایع بشر همواره با یکدیگر سازگار نبوده و چه بسا ادامه زندگی زناشویی با درد، رنج و تعب همراه بوده و ممکن است موجب فسادهای بشتری گردد، طلاق را مذموم ولی مجاز دانسته است»20.
بند نخست- تعریف لغوی
در لغت برای واژه طلاق معانی متعددی مطرح شده که از جمله این معانی «رهایی، آزاد کردن، ترک کردن، واگذاشتن، مفارقت و جدایی»21 است.
«طلاق در لغت به معنی جدایی از ریسمان و بند نیز معنا شده و اصل آن از انطلاق به معنای رفتن و کنار شدن است»22.
بند دوم- تعریف اصطلاحی
در فقه اسلامی در تعریف طلاق گفته‌اند: «طلاق عبارت است از زائل کردن قید ازدواج با لفظ مخصوص»23.
در حقوق ایران «طلاق عبارت است از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب زوج یا نماینده وی»24.
با توجه به تعاریف ارائه شده، طلاق ویژه نکاح دائم است و انحلال نکاح منقطع از طریق بذل یا انقضای مدت صورت می‌گیرد.25
از نظر ماهیت حقوقی، در فقه اسلامی و قانون مدنی، طلاق ایقاعی26 است که از سوی مرد یا نماینده او واقع می شود .
دکتر کاتوزیان نیز در تعریف طلاق بیان داشتند: «طلاق ایقاعی است تشریفاتی که به موجب آن شوهر، به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می‌سازد»27.
«طلاق از اسباب انحلال ارادی عقد نکاح به شمار می‌رود و علت شایع انحلال نکاح است، چنان که هرگاه سخن از آمار ازدواج پیش می‌آید در کنار این آمار از آمار طلاق نیز سخن گفته می‌شود»28.
مبحث دوم- قلمرو و اوصاف قاعده «نفی عسر و حرج»
قانون‌گذار ایران به زوجه اجازه داده است در شرایطی که تداوم زندگی مشترک برای وی دشوار و غیر قابل تحمل است، از دادگاه تقاضای طلاق بنماید. از آن جایی که اعطای این حق به زوجه مبتنی بر قاعده فقهی «نفی عسر و حرج» است، ارایه توضیحاتی پیرامون قاعده مذکور لازم می‌باشد.
گفتار نخست- قلمرو قاعده «نفی عسر و حرج»
بديهي است بسياري از تكاليف با مشقت و سختي همراهند. آنچه نفي شده است، سختي است كه از حد طبيعي فراتر رود. معيار تشخيص مرز بين سختي معمولي با سختي فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص بیان می‌دارد: «شارع عسر و حرج بر بندگانش را نمي‌خواهد، مگر از جهت تكاليفي كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده است»29.
دکتر عباس زراعت نیز بیان می‌دارد: «منظور از عسر و حرج، سختی‌های ناشی از اجرای احکام عبادی و غیر‌عبادی نیست بلکه سختی‌هایی است که نا‌روا به انسان تحمیل می‌گردد و گر‌نه بیمار نیز به خاطر تلخی دارو و سختی تحمل جراحی باید از این سختی‌ها معاف شود. حال آنکه عرف نتیجه جراحی را که به مراتب بهتر از عدم جراحی است، در نظر می‌گیرد و اساساً چنین مواردی را عسر و حرج نمی‌پندارد»30.
بنابراین در خصوص عسر و حرج زوجه در زندگی مشترک نیز می‌توان گفت در صورتی زندگی زناشویی برای زوجه حرجی و مشقت‌آور است که علاوه بر دشواری ادامه زندگی مشترک برای شخص زوجه، عرف نیز دشواری وضعیت وی را تأیید کند.
بند نخست – مفهوم «لا» در لا حرج
در خصوص معنی «لا» در لا حرج عقاید متفاوتی وجود دارد. پیشینه‌ی نظریات مختلف به طور اصولی در مبحث «لا»، در قاعده لا ضرر آمده است و جهت روشن شدن معنی و مفهوم «لا حرج»، این نظریات مطرح می‌شود:
الف- نظریه «نفی حکم ضرری»
شیخ انصاری در مورد مفهوم قاعده لاضرر نظریه «نفی حکم ضرری» را مطرح می‌کند. «مفاد این قاعده این است که در اسلام حکمی که از آن ضرر ناشی شود وجود ندارد، خواه حکم تکلیفی باشد و خواه حکم وضعی»31.
«اسلام به طور کلی ضرر را مباح نمی‌داند و حکم ضرری در شریعت وجود ندارد و قاعده لا ضرر در اسلام به آن معنی نیست که فعل اضرار آور از آن مراد شود بلکه منظور از حکم شرعی، آن است که ضرر به طور کلی برای بندگان نفی شده است همانند قول باری تعالی در آیه «لا حرج» که مشقت برداشته شده است. منظور از لاضرر، ضرر خارجی است بدون آنکه شرع آن را تدارک دیده باشد»32.
«منظور از نف
