منابع مقاله درمورد عسر و حرج، قاعده نفی عسر و حرج، قانون مدنی، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

ی حکم ضرری و حرجی در قواعد لا ضرر و لا حرج در واقع نفی حقیقی است. به عبارت دیگر، ظاهر ادله نفی حرج و نفی ضرر این است که منظور از آن‌ها رفع احکام حرجی و ضرری به نحو حقیقت و در عالم تشریع است»33.
با انطباق نظریه شیخ انصاری، منظور از لا در لاحرج نفی احکام و فرامین مشقت‌آور برای مکلف است.
با توجه به مطالبی که مطرح شد می‌توان گفت که به عقیده شیخ انصاری مفاد قاعده نفی عسر و حرج نیز مانند قاعده لاضرر، نفی حکم حرجی در دین است؛ یعنی در اسلام هیچ حکم حرجی که موجب مشقت مکلفان شود، تشریع نشده است.
ب- نظریه «اراده نهی از نفی یا حکم تکلیفی»
«شیخ الشریعه اصفهانی طرفدار این نظر بوده و مرحوم امام خمینی نیز همین نظر را ترجیح می‌دادند. در این معنی از نفی، اراده نهی شده یعنی ضرر نزنید. با این تفاوت که نهی مورد نظر شیخ الشریعه، نهی الهی و نهی مورد نظر امام، نهی حکومتی است»34.
مرحوم امام خمینی عقیده دارند که مفاد لاضرر، نهي از اضرار به ديگران از باب نهي حكومتي است و نه نهي تشريعي. به عبارت دیگر ایشان معتقدند که احکامی از قبیل لا ضرر و لا حرج از مقام و منصب سلطنت و حکومت پیامبر (ص) نشأت گرفته و به منظور اداره جامعه و حکومت صادر شده است بنابراین مفاد آن نهی حکومتی است نه نهی شرعی.35
البته «این نظریه دست کم در مورد ادله نفی حرج پذیرفته نیست؛ زیرا ظاهراً «مَا جَعَلَ اللهُ عَلَیکُم فِی الدّیِنِ مِن حَرَجٍ» ظهور در نفی به معنی حقیقی خود دارد؛ مگر اینکه مبنای قاعده نفی عسر و حرج را نیز حدیث لاضرر بدانیم»36.
بنابراین نظریه نهی حکومتی در زمینه لاضرر، قابل انطباق با قاعده لا حرج نیست زیرا «مطابق نظریه مطرح شده، لاحرج به معنی برداشتن حرج و مشقت از احکام حکومتی است که موجبات گرفتاری و تنگنا برای مسلمین است و از آنجا که در لاحرج، لا ابتدائاً به احکام اسلامی وارد شده است، لذا نظریه نهی حکومتی در مقام تبیین لاحرج وارد نیست و از آن خروج موضوعی دارد»37.
ج- نظریه «نفی حکم به لسان نفی موضوع»
«این نظر آخوند خراسانی است و در نظر او نفی حکم ضرری از طریق نفی موضوع صورت گرفته و به عبارت دیگر موضوع ضرری در اسلام حکم ندارد»38.
آخوند خراسانی معتقد است «در این قاعده از راه نفی موضوع، حکم ضرری از بین رفته است. منظور شارع این بوده که برای موضوع ضرری حکمی وجود ندارد، چنانکه در معامله مغبون به دلیل اینکه موضوع ضرری است، حکم لزوم از بین می‌رود. نتیجه منطقی تعبیر اخیر این است که از قاعده لاضرر تنها نفی حکم نتیجه می‌شود و خود حکم جدیدی به بار نمی‌آورد. برای مثال، با اینکه ضرر ناشی از غبن حکم لزوم عقد را از بین می‌برد ولی حکم خیار غبن ناشی از آن نیست»39.
با تطبیق نظریه مطرح شده، در قاعده لاحرج موضوعات حرجی نفی شده است نه احکام حرجی، لیکن این نظریه قابل انطباق با قاعده لا حرج نمی‌باشد. زیرا «مفاد آیه شریفه نفی احکام و تکالیف شرعی است که موجب حرج و مشقت مکلف است و نه موضوعات»40.
در میان نظریاتی که در خصوص معنی «لا» در لا ضرر مطرح شد، «گفته شیخ انصاری طرفدار بیشتری دارد و فقها در موارد گوناگون از آن استفاده کرده‌اند»41.
بند دوم- شمول قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به امور وجودی و عدمی
قاعده «نفی عسر و حرج» به عنوان قاعده‌ای استوار در برخورد با سایر احکام در صورت وجود حرج و مشقت غیر قابل تحمل، حکم اولیه را منتفی می‌سازد.
در اینکه قاعده «نفی عسر و حرج» فقط احکام وجودی را فرا می‌گیرد و یا اینکه شامل احکام عدمی نیز می‌شود، اختلاف نظر وجود دارد.
الف- شمول قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به احکام وجودی
«برخی فقها معتقدند که این قاعده فقط شامل احکام وجودی است و معنای دلیل لا حرج، نفی حکم شرعی مستلزم حرج است؛ اما عدم حکم، یک حکم شرعی نیست تا اینکه به فرض استلزام با حرج، به استناد قاعده نفی حرج مرتفع شود. دلیل لا حرج ناظر به احکام مجعول در شرع است و عدم الحکم، خود از احکام مجعول نیست تا مشمول دلیل لا حرج شود. به علاوه، اگر پذیرفته شود که قاعده لا ضرر و لا حرج شامل احکام عدمی هم می‌شود، بدین معنی است که فقه جدیدی تأسیس شده است که بر اساس آن، بسیاری از امور حلال دین، حرام و بسیاری از امور ممنوع، مجاز می‌شود»42.
ب- شمول قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به احکام عدمی
به اعتقاد برخی دیگر از فقها قلمرو قاعده «نفی عسر و حرج» اختصاص به احکام وجودی ندارد بلکه احکام عدمی را نیز در‌ بر‌ می‌گیرد. «همان‌گونه که اگر وجود یک حکم، موجب عسر و حرج شخصی شود نباید چنین حکمی را معتبر دانست، همچنین اگر عدم یک حکم نیز موجب عسر و حرج شخصی شود، نباید آن حکم را معتبر دانست»43.
به عنوان مثال اگر عدم حکم طلاق برای زوجه‌ای، موجب عسر و حرج وی شود این عدم حکم با استناد به قاعده «نفی عسر و حرج» بی‌اعتبار است.
«چنانچه مرحوم سید کاظم یزدی در موردی که زوج کمتر از چهار سال مفقود باشد و نفقه زوجه نیز پرداخت نشود، عدم جواز طلاق از سوی حاکم را موجب حرج و ضرر زوجه دانسته و به استناد قاعده نفی حرج، آن ضرر را نفی کرده است»44.
بندسوم- معیار تعیین عسر و حرج
پرسشی در مورد «قاعده نفی عسر و حرج» مطرح می شود که آیا این قاعده نسبت به عسر و حرج نوعی اجرا می‌شود یا عسر و حرج شخصی را در نظر دارد. همچنین در رابطه با تشخیص عسر و حرج زوجه، دادگاه بر اساس چه معیاری عسر و حرج زوجه را تمییز می‌دهد و آن را منطبق با ماده قانونی تلقی می‌نماید؟
منظور از عسر و حرج نوعی آن است که قانون‌گذار هنگام وضع قاعده به شخص خاصی نظر ندارد، بلکه نوع عسر و حرج را در نظر می‌گیرد؛ یعنی هر کس در چنین وضعیتی قرار بگیرد، مشمول قاعده «نفی عسر‌ و حرج» است. در ضابطه نوعی، ملاک سنجش «عسر و حرج» میزان تحمل و صبر نوع افراد جامعه می‌باشد.
در ضابطه شخصی، ملاک شناسایی «عسر و حرج» میزان ظرفیت و تحمل شخص مبتلا‌به می‌باشد. به بیان دیگر برای تشخیص عسر و حرج، وضع شخصی که دچار مشقت و رنج شده در نظر گرفته می‌شود.
برخی از فقها معتقدند که معیار تشخیص عسر و حرج، نوعی است. مرحوم نراقی در خصوص معیار سنجش عسر و حرج بیان می‌دارد: «حرج آن است که علاوه بر سخت بودن انجام عمل بر فاعل آن، اکثر مردم هم آن را عملی سخت بدانند و به مجرد اینکه انجام عملی برای فردی سخت آمد، نمی‌توان گفت عمل حرجی است؛ بلکه عموم مردم باید آن را عملی سخت بدانند»45.
لیکن برخی دیگر از فقها معتقدند که معیار تشخیص عسر و حرج، شخصی و فردی است. آن‌ها چنین استدلال می‌کنند که «عناوین وارده در لسان ادله دارای مصادیق شخصی است و اراده حرج نوعی، نیازمند قرینه‌ای است که در این ادله موجود نیست و روایاتی هم که ناظر به رفع حرج از نوع مردم است از مقوله حکمت حکم محسوب می‌شود»46.هم چنین این فقها بیان داشته‌اند که «چون دلیل لا حرج بر ادله دیگر حکومت دارد بدیهی است جایی برای پذیرش حرج نوعی باقی نمی‌ماند؛ زیرا معنی حکومت از یک سو رفع هر حکمی است که موجب حرج باشد و از سوی دیگر بقای احکامی است که مقتضی حرج نباشد و این همان معنی شخصی بودن است»47.
«گر چه تشخیص و تمایز عسر و حرج نوعی و شخصی دشوار است و تأمل زیاد در مورد آن نشان می‌دهد که هر دو صورت، نتیجه یکسانی دارند اما به هر‌ حال اکثر فقها عقیده دارند که منظور از «عسر و حرج»، عسر و حرج شخصی است و قانون‌گذار، این قاعده را به صورت کلی و نوعی وضع نکرده است بلکه به شخص خاصی نظر دارد که در این وضعیت قرار می‌گیرد. عرف نیز معنای دیگری را استنباط نمی‌کند و اساساً امکان ندارد عسر و حرج به صورت نوعی و بدون در نظر گرفتن شخص خاصی، وضع شود. البته شاید بتوان گفت در اینجا باید میان مرحله وضع قاعده و مرحله اجرای آن، تفاوت قائل شد. بدین صورت که قانون‌گذار در مقام وضع قاعده، به شخص خاصی نظر ندارد بلکه نوع مردم را در نظر می‌گیرد اما هنگام اجرای قاعده، شخص خاصی مورد نظر است زیرا تا شخص خاصی در وضعیت عسر و حرج و سختی قرار نگیرد، نمی‌توان قاعده را اجرا کرد»48.
در رابطه با تشخیص عسر و حرج زوجه نیز، به نظر می‌رسد اگر معیار نوعی را ملاک سنجش عسر و حرج زوجه قرار دهیم، ممکن است شرایط ایجاد شده در زندگی مشترک برای شخص زوجه مشقت بار و دشوار باشد در حالی که تحمل این شرایط برای سایر افراد، امکان‌پذیر و بدون مشقت باشد. به عبارت دیگر ممکن است با اعمال ملاک نوعی، زوجه همچنان در وضعیت مشقت بار باقی بماند و هدف قانون‌گذار مبنی بر تأمین حقوق زوجه و رهایی وی از زندگی مشترک حرجی محقق نگردد. بنابراین ملاک نوعی به تنهایی نمی‌تواند ضابطه تشخیص عسر و حرج زوجه قرار گیرد.
هم‌چنین به نظر می‌رسد که عسر و حرج شخصی نیز به تنهایی نمی‌تواند معیار سنجش عسر و حرج زوجه قرار بگیرد، زیرا ممکن است ماده 1130 قانون مدنی دستاویزی برای سوء استفاده زوجه قرار بگیرد و زوجه بر خلاف واقعیت ادعا کند که در شرایط مشقت باری قرار دارد، در حالی که از نظر عقلی و عرفی چنین شرایطی نمی‌تواند برای زوجه ایجاد عسر و حرج در زندگی مشترک نماید.
به همین جهت، برخی از حقوقدانان بر این عقیده‌اند که در تعیین عسر و حرج، ملاک نوعی یا شخصی به تنهایی کافی نیست و هر دو ملاک توأمان باید در نظر گرفته شود.
«در تعیین و تشخیص عسر و حرج ملاک نوعی بودن و یا شخصی بودن تنهایی کافی نمی‌باشد بلکه در این گونه موارد علاوه بر در نظر گرفتن حالت روحی و جسمی شخص در تشخیص عسر و حرج باید داوری عرف معقول را نیز در نظر گرفت. به عبارتی دیگر، فعلی حرجی و طاقت فرساست که علاوه بر دشواری انجام آن برای فاعل، داوری عرف نیز بر آن صحه بگذارد و در آن مورد خاص انجام عمل را برای مکلف با صفات و حالات خاص مشکل بداند، هر چند که در شناسایی عسر و حرج معیار شخصی، ملاک اصلی است»49.
لذا با توجه به توضیحات ارائه شده به نظر می‌رسد که مناسب‌ترین معیار در تشخیص عسر و حرج زوجه در نظر گرفتن هر دو جنبه شخصی و نوعی می‌باشد. چنان‌که از بند 4 ماده 1130 قانون مدنی50 نیز در یافت می‌شود که قانون‌گذار هر دو معیار نوعی و شخصی را با هم جمع نموده است.
دکتر کاتوزیان نیز در خصوص معیار تشخیص عسر و حرج زوجه بیان داشته است: «چون در هر دعوا، وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی زناشویی آنان مطرح می‌شود، باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص، معیار قرار گیرد. بدین ترتیب، باید پذیرفت که معیار تمییز عسر و حرج، هر دو چهره نوعی و شخصی را دارد؛ نوعی است از این جهت که انسانی متعارف و طاقت او مورد نظر قرار می‌گیرد، شخصی است بدین اعتبار که وضع انسان متعارف در شرایط ویژه زن، معیار است نه به طور نوعی»51.
هم چنین دکتر امامی نیز در ذیل بند 4 ماده 1130 قانون مدنی شرح داده‌اند: «ملاک تشخیص آنکه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه‌ای که زن نمی‌تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می‌باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی و اخلاقی و اجتماعی زوجین و هم‌چنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می‌نماید»52.
با توجه به مطالب ارائه شده می‌توان نتیجه‌گیری کرد که ملاک تشخیص عسر و حرج باید تلفیق نظریه نوعی و شخصی باشد و قاضی جهت صدور مجوز طلاق، بایستی از یک طرف انسان متعارف را در نظر بگیرد و از طرف دیگر موقعیت و شرایط زوجه را مورد توجه قرار بدهد. به عبارت دیگر، عسر و حرج زوجه از یک سو «شخصی» است و از سوی دیگر با توجه به امثال او «نوعی» است و قاضی برای تشخیص عسر و حرج زوجه باید هر دو معیار شخصی و نوعی را به شرحی که گذشت، توأمان به کار گیرد. در هر حال «تشخیص اینکه ادامه زندگی برای زن غیر قابل تحمل می‌باشد، با قاضی است»53.
گفتار دوم- اوصاف قاعده «نفی عسر و حرج»
قاعده «نفی عسر و حرج» مبنای طلاق به درخواست زوجه به دلیل عسر و حرج می‌باشد؛ لذا برای درک بهتر قاعده «نفی عسر و حرج»، در ادامه نوشتار اوصاف قاعده مزبور بررسی خواهد شد.
بند نخست- اوصاف مشترک قاعده «نفی عسر و حرج» و سایر قواعد فقهی
1- خصیصه جاودانگی
«قوانین فقهی، زاده‌ی عقل

پایان نامه
Previous Entries منابع مقاله درمورد عسر و حرج، قانون مدنی، قاعده نفی عسر و حرج، فقه اسلامی Next Entries منابع مقاله درمورد عسر و حرج، قانون مدنی، شورای نگهبان، امام خمینی