منابع مقاله درمورد سقوط ضمان، اصل برائت

دانلود پایان نامه ارشد

استفادة ضمان كنيم.154
3-2-3-موانع موجود بر ضمان طبیب حاذق
بعد از اينكه معلوم گرديد طبیب هر چند حاذق باشد، به لحاظ قواعد و روايات در برابر آسيب بدني كه توسط او متوجه بيمار مي شود، با شرايطي كه ذكر شد (در استناد شكي وجود نداشته باشد و آسيب از نوع آسيب بدني باشد) ضامن است، بايد بررسي نمود كه آيا اين حكم با موانعي روبرو هست يا خير.
چهار مانع بر سر راه ضمان چنين شخصي در كلمات بزرگان مطرح شده است كه عبارت اند از:
1. مجازبودن، بلكه واجب بودن عمل شرعي طبابت.
2. احسان بودن عمل طبيب.
3. اجازة بيمار (اقدام).
4. ضرورت اجتماعي.155
3-2-3-1-مانع اول: اجازة شرعي، قانوني
اولين فقيهي كه جايز بودن طبيب از سوي شارع را مانع مسئوليت طبيب دانسته، ابن ادريس حلي است. او در كتاب سرائر قائل به عدم ضمان طبيب شده است با چند شرط: 1. اينكه مريض عاقل و بالغ باشد؛ 2. طبابت با اذن يا امر مريض صورت گرفته باشد؛ 3. طبيب قصور علمي يا عملي نداشته باشد.
دليلي كه در سرائر به آن تمسك شده، اصل برائت است.156 اما بزرگاني كه اين كلام را از ابن ادريس نقل كرده اند سه دليل را به او نسبت داده اند: اصل برائت، مجاز بودن شرعي عمل و سقوط ضمان با اذن.157 به هر حال مجاز، بلكه واجب بودن عمل طبابت از باب مقدمة حفظ نفس محترمه بودن، از ادله اي است كه در بسياري از كتب فقهيه مطرح شده است، اما در نوع موارد مورد انكار قرار گرفته است. عمده استدلالي كه عليه آن اقامه شده اين است كه مجاز بودن با ضمان منافات ندارد، چون در تأديب فعل و زوجه با اينكه اصل تأديب عمل مجاز است، اما اگر تأديب منجر به ديه گردد، تأديب كننده ضامن است. چنان كه قاضي در قضاوت خود مجاز است، اما در عين حال اگر اشتباه كند، خسارتش از بيت المال پرداخت مي شود.158
3-2-3-2- مانع دوم: قاعدة احسان
مقصود از قاعدة احسان اين است كه اگر كسي عملي انجام دهد كه آن عمل نسبت به آن شخص احسان به حساب آيد، اما از سر اتفاق و تصادف خسارت ناخواسته اي متوجه شخص گردد، شخص احسان كننده ضامن نيست. مثل اينكه حيوان كسي را در بيابان ببيند و صاحبش را نشناسد و آن را با خودش به منظور در امان ماندن از آسيب حيوانات درنده به محل نگهداري حيوانات خودش بياورد، اما از سر اتفاق حيوان را در آن محل ماري نيش بزند و بميرد. چون شخص محسن است ضمان ندارد. در مثال هاي فراواني براي اين قاعده در كتب فقهيه بيان شده است كه نيازي به ذكرشان نيست.159
براي اين قاعده از آيات قرآن به آية «و ما علي المحسنين من سبيل» استدلال شده، با اين بيان كه هم «المحسنين» جمع محلي به لام و مفيد عموم است و هم «من سبيل» نكرة در سياق نفي و مفيد عموم است. معناي آيه اين مي شود كه بر هيچ احسان كننده اي هيچ گونه سبيلي وجود ندارد. ضمان بدون شك سبيل است، چون يكي از معاني سبيل احتجاج و ديگري مؤاخذه است. ضمان هم احتجاج به حساب مي آيد و هم مؤاخذه. اين قاعده مؤيد به دليل عقلي و اجماع هم هست.160
در مورد ضمان طبيب نيز از اين قاعده استفاده شده و با اين استدلال گفته مي شود كه عمل طبيب مصداق احسان است و بر اساس اين قاعده محسن ضمان ندارد.161
اما اين استدلال از چند جهت مورد نقد و اعتراض قرار گرفته است:
نقد اول: اتلاف طبيب مصداق احسان نيست.
مرحوم محقق رشتي در كتاب الاجاره بر اين عقيده است كه اساساً در صورتي عمل طبيب را مي توان مصداق احسان دانست كه كاري در حق بيمار انجام دهد كه موجب بهبود او گردد، چون نيت احسان به تنهايي در صدق احسان كافي نيست، بلكه بايد عملي انجام دهد كه مصداق احسان باشد و معالجه اي كه براي طبيب هيچ نفي نمي رساند، مصداق احسان به حساب نمي آيد. مادة احسان از عملي كه هيچ فايده اي ندارد ابا دارد. علاوه، اگر قرار باشد به مجرد نيت احسان صدق كند، بايد بر عملي كه مضر است نيز احسان صادق باشد در حالي كه چنين نيست.162
نقد دوم: شرط قاعدة احسان اين است كه در آن نفع شخصي وجود نداشته باشد. مرحوم محقق رشتي در كتاب ديگرش، يعني كتاب القضاء، اشكال ديگري را بر مانعيت قاعدة احسان نسبت به عمل طبيب بيان كرده است و آن اينكه در عمل طبيب نف شخصي وجود دارد، چون در مقابل عملش اجرت مي گيرد و احسان بر چنين عملي صادق نيست. آيه، نفي سبيل مي كند از عملي كه «محض الاحسان» باشد، مانند امانات شرعيه.163
برخي از حقوقدانان بر اين نقد ايراد گرفته اند؛ به اين بيان كه طبيب عملش را به جهت احسان انجام مي دهد اما اجرتي كه مي گيرد از باب اين است كه عمل انسان مسلمان محترم است. مثلاً اگر كسي در اتوبان ماشينش خراب شود و ديگري به كمك او بشتابد و ماشينش را تعمير كند (كه اين يك عمل احساني است)، اما بعد از برگشتن به شهر در مقابل ساعاتي از وقتش كه صرف شده و نيز قطعاتي كه مصرف شده اجرت بگيرد، بين اين اجرت و احسان بودن عمل منافاتي به چشم نمي خورد.164 اين دفاع موجه به نظر نمي رسد، چون اولا؛ اگر همين شخص به جاي اينكه ماشين را تعمير كند جاي ديگر آن را خراب كند، آيا منتقد مي پذيرد كه ضمان ندارد؟ ثانياً؛ فقها گفته اند كه براي صدق احسان تنها رساندن نفع كافي نيست، بلكه بايد نفع همراه با ضرر نباشد. ثالثاً؛ واقعيت اين است كه آنچه در اين مثال مصداق احسان است، به كمك ديگري شتافتن است. اما تعمير ماشين چون با انگيزة سود بوده، هيچ احساني به حساب نمي آيد.165
نقد سوم: محقق رشتي در كتاب القضاء اشكال ديگري را هم بر جريان قاعدة احسان در مورد ضمان طبيب آورده است و آن اينكه فعلي كه ما مي خواهيم با قاعدة احسان نفي سبيل از آن كنيم، بايد خودش حسن (خوب) باشد، اما اگر سبيل (ضمان) مترتب بر فعل ديگري باشد كه ملازم با انجام يك فعل حسن است، قاعده آن را نفي نمي كند. به همين دليل، در نفي ضمان طبيب در اتلاف به معالجه اشكال كرديم [چون عمل معالجه احسان است اما عملي كه موجب ضمان مي شود معالجه نيست، بلكه اتلاف است، هر چند اين عمل ملازم با عمل معالج به عنوان فعل احساني است].166
اين استدلال محقق رشتي نيز با ظاهر قاعدة احسان مناسب به نظر مي رسد. چون نوع مثالها و مصاديقي كه براي قاعدة احسان در فقه بيان شده از نوع خسارت هايي است كه نه توسط انسان محسن بلكه به آفت سماوي وارد شده. اما از آنجا كه مال در اختيار شخص احسان كننده بوده است، مطابق قاعدة يد بايد حكم به ضمان مي شد و قاعدة احسان آن را نفي كرده است. مانند مثال حيوان در بيابان مانده كه قبلاً بيان شد.167
نقد چهارم: قاعدة احسان تخصيص خورده است.
ممكن است بر جريان قاعدة احسان، اشكال شود كه اين هم يك قاعده است و هر قاعده اي در مواردي تخصيص مي خورد. در مورد ضمان طبيب هم به دليل روايت سكوني در مورد ختّان و طبيب و بيطار قاعده را تخصيص مي زنيم.
به اين نقد چنين جواب داده اند: لسان قاعده آبي از تخصيص است و اگر در موردي به دليل خاص ضمان ثابت شد، معلوم مي شود كه اصلاً مورد احسان نيست.168 ولي اين جواب قانع كننده به نظر نمي رسد، چون هيچ دليل عقلي و يا وجدان عقلايي غيرقابل خدشه اي وجود ندارد كه احسان را منافي ضمان بداند. نهايت چيزي كه وجود دارد يك امر اخلاقي از آن استفاده مي شود و آن اينكه «هل جزاء الاحسان الّا الاحسان».169
با اين نقدها كه بيان گرديد، ظاهراً بايد از مانعيت قاعدة احسان نسبت به مسئوليت مدني پزشكي رفع يد كنيم.
3-2-3-3-مانع سوم: اذن بيمار
در كلمات فقها يكي از موانعي كه براي ثبوت ضمان بيان گرديده اذن است. چنين استدلال كرده اند كه با اذن صاحب مال احترام مال مؤمن از بين مي رود و مال غير محترم ضمان ندارد. در اينكه اذن در اتلاف در اموال موجب سقوط ضمان است، جاي هيچ شبهه اي نيست، تا آنجا كه قاعده اي در فقه با عنوان قاعدة اقدام تأسيس شده است.170 اما سخن اين است كه آيا انسان در مورد جان و اعضاء و جوارح خود چنين حقي دارد كه اقدام به اسقاط احترام جانش بكند و اگر چنين كرد آيا ضمان متلف ساقط مي شود؟
ترديدي وجود ندارد كه انسان حق ندارد به خودش آسيب وارد كند (البته نه هر آسيب جزئي، بلكه آسيب عمده كه به لحاظ عرفي ناشايست باشد). نيز شكي نيست كه كسي ديگر نيز با صرف اذن خود انسان، به لحاظ تكليفي مجاز نيست به بدن كس ديگر آسيبي وارد كند. اما در اينكه اگر انسان اذن در قتلش داد يا از كسي درخواست قتلش را نمود و قاتل اقدام به اين كار نمود، آيا قصاص مي شود يا خير؟ دو نظر وجود دارد: برخي گفته اند مي شود قصاص نمود، چون ادلة قصاص نفس همگي در اين مورد هم وجود دارد و جاري است. برخي ديگر معتقدند كه قصاص نمي شود، چون حق قصاص در اختيار ورّاث است. وارثان اين حق را به تبع مورث پيدا كرده اند. اگر اين حق از سوي مورث ساقط شده باشد، به طريق اولي نوبت به وارثان نمي رسد.171 اگر حكم قصاص اين باشد، ديه كه اخف از قصاص است، به طريق اولي بايد با اذن مجني عليه ساقط شود.
اما اين تعليل در مورد طبيب درست نيست، چون همان گونه كه بسياري از فقها تصريح كرده اند، در مورد طبيب اساساً اذن در اتلاف وجود ندارد، بلكه اذن در معالجه است. بنابراين، خطاهاي پزشكي اساساً مأذون نيستند. مگر اينكه مورد به گونه اي باشد كه اذن در شيء اذن در لوازم آن تلقي شود كه در اين صورت، مطابق آنچه پيش تر از آيت الله مكارم شيرازي نقل كرديم، بعيد نيست حكم به عدم ضمان كنيم.172
البته فقها نيز در مورد اينكه اذن بيمار مانع ضمان باشد اختلاف نظر دارند. مثلاً صاحب شرائع، مطابق نقل صاحب جواهر، در مورد كسي كه در سر يا بدنش غده اي دارد و از كسي مي خواهد كه آن را بكند و در اثر اين كندن مي ميرد، با دو شرط حكم به عدم ضمان نموده است: اول اينكه آمر عاقلِ بالغِ كامل باشد؛ دوم اينكه اين عمل (كندن غده) از اعمالي نباشد كه نوعاً كشنده است. يكي از ادلة ايشان، مسئله مأذون بودن است. اما صاحب جواهر از مسالك شهيد نقل كرده است كه اذن فايده ندارد و از دروس نقل مي كند كه حتي چنين كسي قصاص مي شود.173 جالب توجه اين است كه صاحب جواهر سخن صاحب الشرائع را كه عدم ضمان است تقويت مي كند.174
3-2-3-4- مانع چهارم: ضرورت اجتماعي
مرحوم شهيد در شرح لمعه و صاحب جواهر و عده اي از فقها اين مطلب را مطرح كرده اند كه اگر قرار باشد طبيب را در مقابل خطاهايي كه هيچ انساني از آن خالي نيست، ضامن بدانيم، هيچ پزشكي اقدام به معالجة كسي نخواهد كرد. اين در حالي است كه ضرورت، بلكه وجوب طبابت در جامعه امري مسلم است.175
فقها در مقام جواب فرموده اند اين مشكل با بحث «ابراء» كه در روايت سكوني آمده بود قابل حل است. چون پزشكان بعد از گرفتن ابراء از ضمان رهايي مي يابند و اقدام به طبابت مي كنند.176 بنابراين، بايد در بحث بعدي ببينيم كه ابراء مي تواند مسقط ضمان باشد يا خير.

3-2-4-ابراء به عنوان مسقط ضمان
فقها ابراء را به «اسقاط ما في الذمه» تعريف كرده اند.177اصل مشروعيت ابراء جاي هيچ بحثي ندارد، اما در مورد پزشكي كه در معالجه اش آسيبي به مريض وارد مي كند با پرسشهايي مواجه گرديده است:
3-2-4-1- ابراء مريض «اسقاط ما لم يجب»
بسياري از فقها ابراء مريض را به اين دليل مسقط ضمان ندانسته اند كه «اسقاط مالم يجب» است و «اسقاط ما لم يجب»، علاوه بر مانع عقلايي با مانع عقلي مواجه است. چون اولاً: معناي ابراء عبارت است از «اسقاط ذمه» و اسقاط در جايي معنا دارد كه چيزي ثابت شده باشد. اما امر احتمالي كه هنوز معلوم نيست محقق مي شود ابراء در آن معنا ندارد. ثانياً: اسقاط و سقوط از قبيل مصدر و اسم مصدر است كه تفاوتشان تنها به اعتبار است و به لحاظ تقق واحدند. بنابراين، تفكيك اسقاط از سقوط عقلاً محال است و اسقاط چيزي كه قرار است (احتمالاً) در آينده محقق شود، به معناي تفكيك اسقاط از سقوط است. ثالثاً: در ابراء همانند همة انشائات جزم لازم است و چيزي كه تحققش معلوم نيست اسقاطش تعليقي خواهد بود، در حالي كه تعليق در انشاء بالاجماع مبطل است.178
فقها از اين پرسش دو نوع جواب داده اند: نوع نخست مربوط مي شود به كلي «اسقاط مالم يجب» و اينكه اين قاعده درست نيست؛ نوع دوم در خصوص سقوط ضمان طبيب جاري است.
اما دربارة نوع اول چند جواب داده اند:
جواب اول: ابراء اگر به معناي

پایان نامه
Previous Entries منابع مقاله درمورد تعدی و تفریط، امام صادق، مسئولیت مدنی، جایگاه اجتماعی Next Entries منابع مقاله درمورد مسئولیت کیفری، اجتماع سبب، ضمان پزشک، ضمن عقد