حقوقدانان در باب ماهیت حقوقی استفاده از رحم جایگزین، مشخص گردید که ساختار حقوقی «عقد» با چنین عملی سازگارتر است. از آنجاییکه هر قراردادی آثار و به تبع آن تعهداتی (بایدها و نبایدها) را برای طرفین به همراه دارد؛ بنابراین، در این مبحث به بررسی آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین که به تعهدات طرفین مربوط می باشد، پرداخته می‌شود.
2-7-1 تعهدات مادر جانشين
در اثر هر عقد، يكسري تعهداتي بر طرفين عقد تحميل مي‌شود كه در واقع طرفين براي به عهده گرفتن اين تعهدات مبادرت به انعقاد عقد می‌نمایند. معمولاً قرارداد جانشيني در بارداري توسط مؤسسات درمان ناباروري بين طرفين تنظيم و به موجب آن شرايط و تعهدات طرفين بيان مي‌گردد. از آنجاییکه در قرارداد اجاره رحم، تعهد مادر جانشین ناظر به پذیرش جنین و نگهداری آن در رحم خود و پروراندن آن در طول مدّت حاملگی و تولّد فرزند و در نهایت سپردن او به والدین متقاضی است، برخی نویسندگان (یداللهی باغلویی، اسدی‌نژاد، 1392: 134)، با الهام گرفتن از کنگره اخلاق و حقوق باروری که پژوهشگاه رویان در تاریخ 16/4/90 برگزار نموده بود، به برخی از تعهدات مادر جانشین در قرارداد اجاره رحم اشاره نموده‌اند:
1- تعهد به باروري و ساير اقدامات مربوطه: مادرجانشین متعهد می‌گردد ضمن همكاري كامل جهت انتقال نطفه به رحم خويش، تمام تلاش و توان خود را در اتمام بارداري تا زمان زايمان به كار برد، مگر آن‌كه ادامه بارداري مضر به سلامت حامل تشخيص داده شود. تشخيص اين امر با پزشك پژوهشگاه رویان خواهد بود.
2- تعهد به واگذاري كودك به والدين بعد از تولّد: حامل با علم و آگاهي كامل به اين‌كه مطابق ماده 1168 ق. م. حضانت، حق و تكليف والدين است و با توجه به اين‌كه والدين موضوع اين ماده والدين ژنتيكي هستند، ضمن به رسميت شناختن آنها به عنوان پدر و مادر قانوني نوزاد (ها)، تعهد مي‌نماید به محض تولّد نوزاد (ها) در زمينة تحويل آنها همكاريهاي لازم را انجام دهد. همچنين، پذيرفته است كه هيچ‌گونه حقّي جهت حضانت و نگهداري و ديدار با كودك (ها) را ندارد. حامل متعهد می‌شود پس از تحويل نوزاد به والدين ژنتيكي بدون اخذ موافقت آنها هيچ‌گونه مراجعه و تماسي با وی نداشته باشد. حامل متعهد است كليه همكاريهاي لازم را جهت صدور شناسنامه و كارت ملّي فرزند(ان) به نام پدر و مادر ژنتيكي انجام دهد.
3- تعهد به نحوۀ استفاده از هزينه‌هاي پرداختي: حامل متعهد است هزينه‌هاي پرداختي توسط والدين ژنتيكي را به نحو احسن در جهت بهبود كيفيت بارداري، مراقبت از حمل و زايمان استفاده نمايد.
4- تعهد به مراقبت از جنين: حامل متعهد است تمام مراقبت‌هاي متعارف حمل جنين و زايمان را انجام دهد و از كليه اقداماتي كه نوعاً يا به جهت وضعيت خاص حمل، سلامت آنرا به خطر مي‌اندازد، اجتناب ورزد.
5- تعهد به عدم انجام اعمال معيّن: حامل متعهد است تا پايان مدّت اجراي اين قرارداد از اقدامات زير خودداري نمايد:
– مشاركت در فعّاليت‌ها يا ورزش‌هاي خطرناك بنا به توصيه پژوهشگاه رویان؛
– هرگونه سفر در طول بارداري بدون اطّلاع قبلي و اخذ موافقت پزشك پژوهشگاه رویان؛
– استعمال دخانيات يا قرار گرفتن در معرض دود دخانيات؛
– استفاده از رنگ مو در طول سه ماهه نخست بارداري؛
– برداشتن و حمل بار بيش از حدّ مجاز توصيه شده توسط پژوهشگاه رویان؛
– نوشيدن مشروبات الكلي؛
– استفاده از داروهاي غيرمجاز يا مواد مخدّر.
2-7-2 تعهدات والدین متقاضی
والدین متقاضی فرزند بسته به نوع قراردادی که جهت استفاده از رحم جایگزین منعقد می‌نمایند، تعهدات متفاوتی دارند. چنان‌چه قرارداد آنها نوع دوستانه باشد، والدین صرفاً به پرداخت هزینههای درمان و غذا در برابر بانوی صاحب رحم مدیون می‌گردند و اگر قرارداد آنها از نوع معوّض باشد، علاوه بر پرداخت هزینههای فوق، تعهدات والدین ناظر به پرداخت مبلغی پول به مادرجانشین نیز می‌شود. این پول می‌بایست شرایط لازم مورد معامله از قبیل موجود بودن هنگام عقد، قابل نقل و انتقال بودن، قدرت بر تسلیم توسط مدیون و ملک مدیون بودن را داشته باشد (جلالیان، 1386: 337). طبق تحقیقات و بررسی‌های انجام شده در کشورمان مشخص گردیده است که اکثر قراردادهای اجاره رحم به صورت بلاعوض انجام می‌شود؛ ولی، مواردی هم دیده می‌شود که برخی از زنان از این عمل به عنوان نوعی شغل استفاده کرده و قرارداد به صورت معوض بسته می‌شود (همان). متأسفانه در حقوق ایران در خصوص پرداخت یا عدم پرداخت پول و نیز چگونگی پرداخت آن رویه مشخّص و ثابتی وجود ندارد؛ امّا، آنچه مسلّم است اینکه ممنوعیتی برای پرداخت پول به مادر جانشین وجود ندارد. پرداخت پول چه در قراردادهای نوع دوستانه که به صورت شرط عوض گنجانده می‌شود و چه در قراردادهای معوّض اگر به صورت کنترل شده صورت گیرد تا جایی که مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه و سؤاستفاده مالی نشود، ضروری است؛ چرا که مادرجانشین در هر صورت متحمّل زیان‌های مادی مثل هزینههای مختلف دوران بارداری و زایمان خواهد شد. هم‌چنین، این امر برای او زیان‌های معنوی فراوانی را در بردارد که عبارتست از: شنیدن طعنه و کنایه‌های دوستان و آشنایان، محرومیت رفتن به مسافرت در ایام خاصّی از بارداری، نخوردن برخی داروها و غذاها، محدودیت‌های ایجاد شده در زندگی زناشویی (در صورت داشتن شوهر) و غیره. بنابراین، به دور از عدل و انصاف است برای شخصی که متحمّل چنین سختی‌های خواهد شد، اجرتی هرچند به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد لحاظ نگردد. تعهد دیگری که والدین متقاضی به موجب قرارداد اجاره رحم به عهده می‌گیرند، نگاهداری و حضانت کودک پس از تولّد است؛ زیرا، با توجه به اینکه مطابق با ماده 1168 قانون مدنی، نگاهداری اطفال حقّ و تکلیف ابوین است، حضانت پیش از تولّد آنان نیز حقّ و تکلیف پدر و مادر است درنتیجه، والدین متقاضی باید جنین متولّد شده را در موعد مقرر از مادرجانشین تحویل بگیرند و حق ندارند به بهانه بیماری یا معلولیت کودک از مسئولیت‌های قانونی خویش سر باز زنند و از تحویل گرفتن کودک امتناع نمایند.
2-7-3 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین
هر قراردادي يكسري تعهداتي را براي طرفين به همراه دارد كه به طُرق مختلفي ممكن است از جانب طرفين نقض گردد و موجبات مسؤلیت طرفین عقد را فراهم آورد. مسؤوليت قراردادي در صورتي به وقوع مي‌پيوندد كه سه شرط در وقوع آن دخيل باشد. الف) بين زيان ديده و عامل ورود ضرر، قرارداد صحيح و نافذي وجود داشته باشد و تعهداتي از آن قرارداد براي طرفين يا يكي از آنها بوجود آيد؛ ب) يكي از طرفين از انجام تعهدات خود تخلّف نموده و در اثر آن خساراتي به طرف ديگر وارد آيد؛ ج) بین زیان وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیّت وجود داشته باشد. در صورتي‌كه يكي از اين شروط موجود نباشد یا قرارداد استفاده از رحم جايگزين اساساً منعقد نگردد يا اين‌كه قرارداد به دليل عدم تحقّق برخي از شرايط صحّت آن مثل معلوم و معيّن نبودن موضوع يا عدم اهليت يكي از طرفين صحيح نباشد يا اين‌كه به تبع برخي از فقها چنين قراردادي را باطل بدانيم يا آنرا مخالف اخلاق‌حسنه و نظم عمومي قلمداد كنيم؛ مسؤوليت، از حيطه مسؤوليت قراردادي خارج و در زمره مسؤوليت خارج از قرارداد يا ضمان قهري قرار مي‌گيرد (كاتوزيان، 1389، ج1: 62). لذا، با توجه به عقد بودن قرارداد استفاد از رحم جایگزین؛ به بررسی نقض قرارداد مذکور از سوی متعاملین آن می‌پردازیم.
2-7-3-1 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی مادر جانشین
مسؤوليت قراردادي مادرجانشين در برابر والدين ژنتيكي در صورتي حاصل مي‌شود كه بين مادرجانشين و والدين ژنتيكي قرارداد صحيحي منعقد گرديده و مادرجانشين از تعهدات آن قرارداد تخطي نمايد و خسارت، ناشي از نقض تعهدات قراردادي باشد. مادرجانشين ممكن است تعهدات خود را به نحو مطلوبي انجام نداده و آنها را بطور ناقص انجام دهد؛ مثلاً وقتي متعهد شده كه هزينه‌هاي پرداختي توسط والدين ژنتيكي را به نحو احسن در جهت بهبود كيفيت بارداري، مراقبت از حمل و زايمان استفاده كند، اين تعهد را به نحو احسن انجام ندهد. همچنين امكان دارد مادرجانشين تعهدات خود را با تأخير و خارج از موعد مقرر انجام دهد؛ مثلاً وقتي متعهد است در زمان‌هاي خاصّي جهت انجام معاينات و آزمايشات لازم در پژوهشگاه حاضر شود، از انجام اين امر در زمان‌هاي مقرر امتناع و با تأخير انجام دهد و در اثر این فعل و ترک فعل منجر به ورود صدمات غیر قابل جبرانی به جنین بشود. لذا، از آنجاییکه والدين ژنتيكي در ازاي تعهدات مادرجانشين، يكسري تعهدات مالي از قبیل هزينه‌هاي درماني، بيمارستاني، دارويي و ساير هزينه‌هاي ضروري جهت باروري، امرار معاش حامل تا زمان وضع حمل و پس از بارداري را برعهده مي‌گيرند، به وضوح پيداست، چنان‌چه مادرجانشين تمام يا قسمتي از تعهدات خود را نقض نماید و اقدامات وی منجر به آسیب به جنین شود، والدین حقّ مطالبه خسارت را خواهند داشت. لازم به ذکر است، در صورتی‌که قوّۀ قاهره سبب نقض تعهد از سوی مادرجانشین و سقط جنین شود، وی از مسؤلیت مبرّا خواهد بود و نمی‌توان بر اساس قواعد اجارة اشخاص مادر جانشین را مستحق اجرت ندانست؛ زیرا، او به تعهد خود مبنی بر نگهداری از جنین عمل کرده و رسیدن به نتیجه مقصود از حدّ توان او خارج می‌باشد؛ مضافاً بر اینکه مستحق ندانستن مادر جانشین بر اجرت در این مورد با وجود مشقّت زیادی که او در این راه متحمّل شده است، عادلانه به نظر نمی‌رسد. چنان‌چه نقض قرارداد از سوی مادرجانشین در قالب عدم استرداد کودک پس از تولّد به والدین متقاضی صورت پذیرد، در این صورت می‌توان الزام وی را به تسلیم و تحویل کودک از دادگاه خواستار شد.
2-7-3-2 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی والدین متقاضی
از آنجاییکه تعهد اصلی زوجین متقاضی فرزند نیز پرداخت اجرت مورد توافق و در صورت غیر معوض بودنِ قرارداد، پرداخت هزینههای مربوط به بارداری است؛ در صورت تخلف غیرموجّه از تعهدات مقرر خویش و ورود خسارت به طرف دیگر (مادرجانشین)، آنها مسؤل جبران ضرر وارده خواهند بود. از آنجاییکه برابر ماده 1168 قانون مدنی، نگاهداری اطفال حقّ و تکلیف ابوین است؛ درنتیجه، والدین متقاضی بایستی جنین متولّد شده را در موعد مقرر از مادر جانشین تحویل بگیرند و حق ندارند به بهانه بیماری یا معلولیت کودک از مسئولیت‌های قانونی خویش سر باز زنند و از تحویل گرفتن کودک امتناع نمایند. از این رو، در صورت خودداری والدین از تحویل کودک، می‌توان به استناد ماده 1168 قانون مدنی الزام آنها را به قبول حضانت طفل از دادگاه خواستار شد.
2-7-4 طریقه جیران خسارت
در صورت نقض تعهد از سوی هریک از طرفین قرارداد و در نتيجه ورود خسارت به طرف مقابل، جبران خسارت به موجب ماده 221 ق.م. به يكي از سه طرق ذيل خواهد بود. ماده مذکور مقرر می‌دارد: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسؤل خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد». در صورتی که طرفين در قرارداد در مورد نحوه جبران خسارت توافق نموده باشند، در اين صورت مطابق توافق آنان رفتار مي‌گردد. گاهي قانون در مورد جبران خسارت ترتيبات خاصّي را مقرر مي‌دارد كه بايد آنرا اعمال نمود. چنان‌چه دو عامل فوق در مورد جبران خسارت سكوت كنند، در اين‌جا بايد به چگونگي رفتار عرف در اين زمينه مراجعه نمود. عرف نيز طرف متخلّف را به جبران خسارت وارده به طرف مقابل محكوم مي‌نماید و از عهد شكني به سادگي نمي‌گذرد و علاوه بر تأكيد بر اصل لزوم جبران خسارت از جانب متخلّف، ميزان آنرا نيز معيّن مي‌نمايد. در قرارداد جانشيني در بارداري به دليل تازه و نو بودن از يكسو، هنوز قانوني وجود ندارد كه ميزان جبران خسارت طرف مقابل را معيّن كند و از سویی ديگر، هنوز عرف خاصّي در اين زمينه شكل نگرفته كه در مورد ميزان خسارت اظهار نظر كند؛ در نتيجه، عرف
