در هنگام انعقاد قرارداد وجود داشته و طرف مغبون از آن بي‌اطلاع بوده است. از آنجا كه خيار غبن از خيارات فوري است چنانچه فرد مغبون خواستار استناد بدان باشد بايد به محض اطلاع از وجود غبن فوراً اقدام نمايد تا بتواند از حق فسخ خود استفاده كند.
در فقه نيز درباره ملاك زمان وقوع غبن اجماع وجود دارد و فقها ملاك فزوني و كاستي قيمت را زمان انعقاد عقد مي‌دانند. بنابراين مشاهده مي‌كنيم كه اين خيار تنها ناظر بر غبني است كه در حين معامله وجود دارد. خيار غبن از قواعد عمومي قراردادها است و مسلماً مبناي اين خيار اختلال در تراضي نمي‌باشد چرا كه در انعقاد و نفوذ عقد، شكي نيست و تنها حق فسخ براي فرد مغبون ايجاد مي‌شود.
برخي معتقدند كه مبناي اين خيار جلوگيري از ورود ضرر ناروا به فرد مغيون است كه به اين منظور قانونگذار حكم نخستين و طبيعي عقد كه همان لزوم و پايبندي به قرارداد است را به حكم ثانوي تغيير مي‌دهد46.
از آنجا كه در دنياي تجاري و اقتصادي امروز تغيير و تحولات به گونه‌اي است كه نياز به نهادهاي حقوقي جديدي را مي‌طلبد، برخي به طرح نظريه غبن حادث پرداخته‌اند. به اين دليل كه درباره وجود ضرر در حين عقد براي پيدايش خيار غبن در فقه ما اجماع وجود دارد به اين موضوع اشاره شده كه موضوع خيار غبن و نظريه غبن حادث متفاوت است بنابراين طرح مورد اخير‌الذكر با ادعاي اجماع در تعارض قرار نمي‌‌گيرد چرا كه خيار غبن از قواعد عمومي قراردادهاست و وسيله‌اي مي‌باشد كه به استناد آن از ورود ضرر ناروا به يكي از طرفين عقد جلوگيري مي‌شود و موجب مي‌گردد كه لزوم عقد به جواز براي فرد مغبون مبدل گردد. اما نظريه غبن حادث در زمره قواعد عمومي فسخ يا تعديل قرارداد نمي‌باشد. بلكه تنها به منظور جلوگيري از ضرر ناروا به يكي از طرفين عقد در موارد استثنائي و وقايع دور از انتظار مي‌باشد و از آنجا كه با اجراي آن نيروي الزام‌آور قرارداد را ناديده مي‌گيريم با سختگيري بيشتري نسبت به آن اقدام مي‌كنند.47
نظريه غبن حادث نظريه‌اي است كه براي حل مشكلات ناشي از دنياي پيچيده امروز مطرح شده است و براي اعمال آن بايد شرايطي را در نظر گرفت از جمله مستمر بودن عقد، معاوضي بودن آن، پيش‌بيني نكردن واقعه بر هم زننده تعادل قراردادي و مؤثر بودن آن.48صرف‌نظر از شرايطي كه براي استناد به غبن حادث ذكر گرديده است آنچه مورد نظر مي‌باشد و از ديدگاه اين تحقيق مهم مي‌نمايد ضمانت اجراي استناد به غبن حادث است. گفته مي‌شود «با اينكه شرايط استناد به غبن حادث با خيار غبن يكسان نيست، مبنا و طبيعت اين دو فرض يكي است. ازضرری نارواپرهیز می شود ضرری که به اقدام زیان دیده و رضای او منسوب نمی شود. پس در مقام تفسير قانون و گسترش روح آن بايستي از ضمانت پيش‌بيني شده در قانون مدني پيروي كرد. ماده 416 قانون مدني به مغبون اختيار داده است كه عقد را فسخ كند. ولي نه او حق دارد تعديل قرارداد را بخواهد و نه طرف مقابل مي‌تواند با دادن تفاوت قيمت مغبون را از فسخ عقد باز دارد49»
بنابراين پذيرش نظريه غبن حادث گامي در جهت منطبق سازي قواعد حكم بر حقوق قراردادها در حقوق ايران مي‌باشد اما پذيرش چنين نتيجه‌اي كه تنها امكان فسخ را پيش‌بيني مي‌كند مانعي ديگر در راه همگام شدن با نيازهاي دنياي امروز ايجاد مي‌كند چرا كه قراردادهاي دنياي مردن ديگر صرفاً يكسري معاملات ساده كه تنها دو فرد حقيقي را درگير نموده و فسخ آن ضرري به جامعه نمي‌رساند، نمي‌باشد. امروزه چه در سطح داخلي و چه در سطح بين‌المللي قراردادهايي پيچيده كه افراد و سازمانها و نهادهاي متعددي را درگير مي‌نمايد منعقد مي‌گردند. قراردادهايي كه چنانچه بواسطه تغييراتي در شرايط حاكم، تعادل اقتصادي ميان طرفين بر هم خورد و يكي از طرفين بار مسئوليت سنگينتري را عهده‌دار شود، يكي از راه حلهايي كه اجراي آن معقول و منطقي به نظر نمي‌آيد و مخالفتهاي زيادي به همراه دارد، فسخ و پايان بخشيدن به قرارداد مي‌باشد. طرفين با در نظر گرفتن هزينه‌هاي بسيار و صرف مدت زمان طولاني و همچنين درگير نمودن منافع افراد و نهادهاي بسياري بيشتر متمايل به حفظ قرارداد مي‌باشند بنابراين بهترين راه‌حلي كه مي‌توان ارائه كرد بازگرداندن تعادل اقتصادي با توجه به شرايط جديد و تعديل قرارداد مي‌باشد.
بنابراين در حقوق ما حتي با پذيرش نظريه غبن حادث نمي‌توان به قراردادهايي كه به علت وقوع تغييراتي پس از انعقاد عقد، تعادل اقتصادي خود را از دست داده‌اند امكان ادامه حيات داد و به تعديل قراردادي پرداخت حتي نمي‌توان تعديل را به عنوان يك شرط ضمني كه خواسته طرفين بوده است در نظر گرفت مگر آنكه عرف چنين تعديلي را مقرر داشته باشد.اگر چه تعديل قرارداد بسي دشوارتر از دادن حق فسخ مي‌باشد اما بي‌شك اعطاي اين حق راه‌حل مناسبي در دنياي امروز تلقي نمي‌‌گردد و حداقل مي‌توان از حق فسخ به عنوان آخرين حربه استفاده نمود و نه تنها وسيله.
برخي ديگر نيز همانطور كه پيشتر مذكور افتاد به نظريه‌اي به نام نظريه تغيير اوضاع و احوال تمسك جسته و براي توجيه آن در حقوق ايران اينگونه استدلال كرده‌اند كه از آنجا كه قانون مدني ايران در مورد دشواري اجراي قرارداد و يا به هم خوردن تعادل و توازن قراردادي بر اثر حوادث پيش‌بيني نشده سخني به ميان نياورده است، به ناچار بايد با استفاده از مباني معاذير قراردادي در حقوق مدني به اين سؤال پاسخ داد كه آيا درصورت بروز حوادثي كه منجر به دشواري و يا ضرري شدن اجراي تعهد مي‌شود باز هم متعهد از انجام تعهد معاف مي‌گردد و از مسئوليت ناشي از تأخير مبرا است يا اينكه حكومت اصل لزوم قراردادها در حقوق ايران از چنين قوتي برخوردار است كه دشواري و يا ضرري شدن اجراي قرارداد در اثر بروز حوادث پيش‌بيني نشده از الزام ناشي از قراردادها نكاسته و راهي براي رهايي متعهد متعسر و يا متضرر وجود ندارد و براي يافتن راهي به مفهوم عسر و حرج و اجراي قاعده لاضرر استناد جسته‌اند و يا متضرر وجود ندارد و براي يافتن راهي به مفهوم عسر و حرج و اجراي قاعده لاضرر استناد جسته‌اند و بدين طريق راهي براي حل اينگونه مشكلات جسته‌اند.50
به هر حال تلاشهاي فوق نشانگر تمايل و نياز حقوق به منطبق شدن يا شرايط دنياي مدرن مي‌باشد كه حقوقدانان كشور ما نيز تا حدي بدان توجه داشته‌اند.
1-8 بررسي رويكرد مفهوم نوين قوه قاهره در حقوق فرانسه
همانطور كه گفته شد مفهوم قوه قاهره نخستين بار در حقوق فرانسه به صورت مدون مطرح گرديد و علي‌رغم سختگيريها در خصوص اجراي بي‌چون و چراي قراردادها، قوه قاهره به عنوان استثناء پذيرفته گرديد. عناصر شكل دهنده قوه قاهره در حقوق فرانسه تقريباً همانهايي است كه به بررسي آنها پرداخته‌ايم و بطور كلي در حقوق فرانسه قوه قاهره آن است كه اجراي تعهد را مطلقاً غيرممكن سازد.
اما گاهاً ديده شده كه دادگاه‌هاي فرانسه علي‌رغم غيرممكن نگرديدن اجراي تعهد به تئوري قوه قاهره استناد كرده و آن را اعمال نموده‌اند. گاهي اين موارد شامل شرايطي مي‌گردد كه اجراي تعهدات اگر چه ممكن مي‌باشد اما زندگي يا سلامت فرد را با خطرات جدي مواجه مي‌سازد. در واقع چنانچه متعهد از نظر فيزيكي يا روحي در امر اجراي قرارداد دچار مشكلاتي شود، از اجراي آن معاف مي‌گردد هر چند اين اجرا نيازي به اقدام شخصي فرد نداشته باشد. حتي در خصوص رأيي كه در سال 1870 صادر گرديده گفته مي‌شود كه چنانچه مبنايي كه براساس آن قرارداد منعقد گرديده از بين برود، استناد به قوه قاهره جهت خاتمه بخشيدن به رابطه قراردادي و معاف نمودن متعهد از انجام تعهداتش معقول به نظر نمي‌رسد. در اين پرونده فرد مستأجر منزلي در اطراف شهر جهت شكار اجاره كرده بود اما پس از انعقاد عقد دولت استفاده از تفنگ و اسلحه گرم را در آن منطقه ممنوع اعلام كرد. دادگاه اين امر را از مصاديق تشكيل‌دهنده قوه قاهره دانست چرا كه قرار بود مستأجر در مقابل استفاده‌اي كه از منزل براي شكار مي‌كند و رضايت خاطري كه از اين رهگذر به دست مي‌آورد، مبلغ اجاره‌بها را پرداخت نمايد اما با تصويب اين قانون از مزاياي مدنظرش محروم گرديده است.51
هر چند اينگونه تصميم‌گيريها در نظام كامن لا تحت عناويني مانند انتفاي قراردادي پذيرفته شده است اما در نظام حقوقي مانند آنچه در فرانسه وجود دارد از موارد نسبتاً عجيب به نظر مي‌رسد. به هر حال اين مثال نشان‌دهنده‌ي اين مطلب است كه علي‌رغم سختگيريهاي حقوق فرانسه در خصوص اجراي قرارداد و پذيرش معافيت متعهد تنها در صورت غير ممكن گرديدن مطلق اجراي قرارداد، انعطافهايي نيز در حقوق پوياي اين كشور به چشم مي‌خورد.
يكي از نظرياتي كه نشاندهنده اين انعطاف مي‌باشد نظريه عدم پيش‌بيني است كه همانطور كه گفته شد زادگاه آن كشور فرانسه مي‌باشد. در قرون قبل از انقلاب فرانسه بر حسب شريعت مسيحيت نظريه عدم پيش‌بيني در حقوق و اقتصاد خاصه نظريه عدم پيش اقتصادي رواج داشت و در اختلافاتي كه درباره اجراي قرارداد بروز مي‌كرد بدان استناد مي‌شد. براساس اين نظريه اگر در نتيجه حوادثي كه پيش‌بيني نشده است، بدهكار به خسارات و زيانهايي دچار شود كه در نتيجه آن قرارداد جاري غيرقابل اجرا گردد، بستانكار بايد به سهم خود در قبال بدهكار متحمل خسارت شود و در واقع از اين طريق به تخصيص عادلانه خسارات پرداخته شود. در بعضي موارد نيز علي‌رغم امكان اجراي قرارداد بدهكار از اجراي قراردادي كه موجبات نابودي اقتصادي او را فراهم مي‌ساخت، طبق اين اصل معاف مي‌گرديد.
در واقع از اين منظر هر چند پاره‌اي از اوضاع و احوال را به هيچ دليلي نمي‌توان مبناي آن تزلزل قرارداد دانست، معذلك اوضاع ديگري وجود دارد كه بايد درباره آنها انصاف و اعتدال را به دليل جبر زمانه مراعات نمود. با اين وجود به نظر مي‌رسد كه در رويه‌هاي قضائي قبل از انقلاب فرانسه، تجديدنظر در قرارداد به دليل تشديد شرايط تعهد قطعاً و صراحتاً پذيرفته شده باشد.52
نظريه عدم پيش‌بيني بعد از جنگ جهاني دوم و بروز مشكلات ناشي از جنگ مجدداً در فرانسه مطرح گرديد كه براساس آن وقتي بين دو شخص قراردادي وجود داشته باشد هرگاه تعهد يكي از طرفين بر اثر وقوع وقايعي كه قابل پيش‌بيني و قابل دفع نبوده پرهزينه‌تر و سنگينتر گردد و يا اجراي تعهد موجب افلاس يا ورشكستگي او شود، متعهد مي‌تواند از قاضي درخواست فسخ يا تعديل قرارداد را بنمايد، چرا كه اگر طرفين وجود چنين شرايطي را در زمان انعقاد قرارداد پيش‌بيني مي‌كردند شروطي را ضمن عقد خود ذكر مي‌نمودند. پذيرش اين نظريه حقيقتاً موجب توسيع و بسط مفهوم قوه قاهره مي‌گردد اما رويه قضائي فرانسه همچنان در پذيرش آن با سختگيريهايي برخورد مي‌نمايد.
در آراي متعددي كه از ديوان كشور فرانسه صادر گرديده در اين خصوص آمده از آنجا كه قراردادهايي كه طبق قانون منعقد مي‌شوند براي طرفين در حكم قانون مي‌باشند، وقتي اين قراردادها دقيق، روشن و بدون ابهام هستند دادگاه نمي‌تواند به بهانه تفسير آنها و شروط مندرج در آن مفاد و قلمرو آنها را تغيير دهد. اما علي‌رغم آراء، مذكور شوراي دولتي فرانسه اين نظريه را مي‌پذيرد. موضوع پرونده از اين قرار بوده كه در يك قرارداد، شركتي تعهد كرده بود كه گاز منطقه‌اي را تأمين نمايد و امتياز آن را تحصيل كرده بود. به علت وقوع جنگ و افزايش قيمت ذغال سنگ شركت نيز تقاضاي افزايش قيمت گاز را نمود تا خساراتي كه ناشي از ترقي قيمت ذغال سنگ وترد شده بود، جبران گردد. شوراي فرمانداري ادعاي او را رد كرد اما شوراي دولتي اين ادعا را پذيرفت. در قسمتي از رأي آمده با توجه به اينكه در نتيجه اشغال قسمت عظيمي از نواحي توليدات ذغال سنگ و مشكلات حمل و نقل بحري به علت ضبط و توقيف كشتيها افزايش قيمت ذغال به حدي رسيده كه نه تنها جنبه استثنائي دارد بلكه بهاي تمام شده گاز را به حدي بالا مي‌برد كه قطعاً از حدود فوق‌العاده افزايش قيمتها كه ممكن بود بوسيله طرفين قرارداد رد زمان انعقاد قرارداد در نظر گرفته مي شد، تجاوز مي‌كند و لذا توازن اقتصادي قرارداد بر هم مي‌خورد و ادعاي شركت موجه مي‌باشد و اجراي قرارداد بدون تغيير و با شرايط مندرج در آن بر خلاف انصاف و
