منابع مقاله درباره شرط ضمن عقد، اجرت المثل، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

تصريح شده است بر اساس همان عمل خواهد شد. و اين گفته در واقع همان است که در مواد 220و 225 قانون مدني مورد اشاره قرار گرفته و استنباط مي شود.
ج ) قانون
اگر در عقدي طرفين تراضي نکرده باشند که هزينه تسليم بر عهده چه کسي قرار دارد و عرف و عادت مسلمي هم راجع به هزينه هاي تسليم در بين نباشد .در اين صورت به قانون روي مي آوريم و قانون ما جانشين سکوت طرفين عقد و عرف مي گردد که در ماده 381 مقرر مي دارد اين هزينه ها بر عهده بايع مي باشد.علاوه بر اين قانون مدني در ماده 281 نيز راجع به مخارج تأديه مقرر داشته که “مخارج تأديه بر عهده مديون است مگر اينکه شرط خلاف شده باشد”.بين دو ماده281و381 رابطه عموم وخصوص من وجه بر قرار است که ماده 381 مربوط به هزينه هاي بيع است در حالي که ماده 281 ناظر بر تمام قرارداد ها مي باشد.حال سوالي که مطرح مي شود اين است که اگر ثالثي هزينه هاي تسليم را پرداخت کرده باشد آيا هزينه از عهده متعهد ساقط مي شود يا خير؟در پاسخ مي توان گفت که اگر ثالث متبرعاً مبيع را به محل تسليم حمل کند، هزينه از عهده او ساقط مي شود.161 اما اگر قصد تبرع نداشته باشد و با اذن و درخواست بايع اين کار را کرده باشد مي تواند براي دريافت اجرت المثل به بايع رجوع کند.البته اين درصورتي است که هزينه تسليم از لحاظ قرارداد يا قانون يا عرف برعهده وي باشد و اگر اين عمل را به درخواست مشتري انجام داده باشد، حق رجوع به او را دارد مگر اينکه معلوم شود که متبرعاً آن را انجام داده است.
بند دوم : هزينه هاي تسليم در حقوق و قوانين خارجي
– در حقوق مدني فرانسه هزينه هاي تسليم با توجه به ماده 1608 بر عهده فروشنده است .اين ماده در مورد هزينه هاي حمل ( بسته بندي، حمل و نقل، بارگيري، عوارض گمرکي و…) مقرر مي دارد که اينها بر عهده خريدار است مگر خلاف آن شرط شود.162اما هزينه هاي استثنايي بر عهده کسي است که مبيع ،در ضمان او است . وقتي که حمل و نقل به وسيله حادثه اي که هيچ کدام از طرفين مسئول نيستند متوقف شده باشد مانند اينکه کشتي در بين راه توسط شخص ثالث ، بازداشت شود و در اين مدت هزينه هايي به آن تعلق گيرد مانند هزينه هاي مراقبت و حقوق گمرکي اگر از بايع گرفته شود به حساب مشتري خواهد شد.163
– قانون مدني مصر در مورد هزينه هاي ناشي از تسليم مبيع همانند مکان و زمان تسليم نص خاصي ندارد و حکم آن را از قواعد کلي مقرر در ماده 348 مربوط به وفاي به عهد مستفاد مي شود و چنين بيان مي دارد: “هزينه هاي وفاي به عهد يا انجام تعهد بر عهده مديون يا متعهد است مگر اينکه تراضي يا نص وجود داشته باشد که غير از آن اقتضا نمايد.”
بنابراين اصل بر اين است که بايع ،که متعهد به تسليم مبيع مي باشد بايد هزينه هاي تسليم را هم تحمل نمايد که شامل هزينه هاي وزن يا اندازه گيري يا کيل کردن يا شمردن مبيع مي باشد و همچنين اگر تسليم مبيع بايد در مکاني باشد که در حال حاضر مبيع در آن مکان نيست هزينه هاي بسته بندي مبيع و نقل آن به مکان تسليم تعيين شده بر عهده بايع است .اين در صورتي است که تراضي يا عرف هزينه تسليم را بر مشتري يا بايع قرار ندهد. قانون مدني سوريه هم در اين مورد نص خاصي ندارد و حکم آن از قواعد کلي مقرر در ماده 346 مربوط به وفاي به عهد قابل استنباط است . که اين ماده مطابق ماده 348 قانون مدني مصر مي باشد.وهمين طور ماده 335 قانون مدني ليبي که مربوط به وفاي به عهد است بر اين مورد ناظر است که اين ماده هم مطابق ماده 348 قانون مدني مصر مي باشد. 164
– قانون موجبات لبنان در مورد هزينه هاي تسليم بيان مي دارد”هرگاه نص يا عرف مخالف وجود نداشته باشد بايع تحمل مي کند:
اولاً – هزينه تسليم مانند اجرت اندازه گيري يا وزن يا شمردن و يا تعيين حجم (مبيع را).
ثانياً – هزينه هاي لازمه براي انشاء حق يا انتقال آن هرگاه مبيع غير مادي باشد”165
لازم به ذکر است که اصولاً در حقوق ما مبيع نمي تواند شي غير مادي باشد ، بلکه بايد عين باشد. البته در بعضي از موارد استثنايي در بعضي قوانين مانند قانون تجارت از اين حکم کلي مذکور درقانون مدني166 عدول شده است چنان که احکام راجع به فروش سهام با نام و بي نام 167 بيان مي دارد.

بند سوم : هزينه هاي تسليم وتعهدات تبعي بايع درکنوانسيون بين المللي بيع
ماه 32 کنوانسيون در مورد انواع تعهدات مختلف فروشنده در ارتباط با حمل و نقل کالاست و چنين بيان مي دارد :
“1) اگر فروشنده بر اساس قرارداد يا اين کنوانسيون کالا را تحويل موسسه حمل و نقل نمايد ، ولي به وسيله علامت گذاري روي کالا يا به وسيله اسناد حمل يا به نحو ديگر،کاملاً مشخص نشده باشد که کالا مربوط به قرارداد بيع است ،بايع ممکن است مشتري را با مشخص نمودن کالا ،از حمل آن مطلع نمايد.
2) هرگاه بايع متعهد شده باشد که ترتيب حمل کالا را بدهد ،بايد قراردادهاي لازم براي حمل کالا به محل معين با وسايل حمل و نقلي که مناسب اوضاع و احوال و منطبق باشد با شرايط متعارف اين قبيل حمل و نقل منعقد سازد.
3) در صورتي که فروشنده مکلف به بيمه کالا در رابطه با حمل آن نباشد ،بايد بنابر درخواست خريدار تمام اطلاعات موجود را که براي قادر ساختن مشتري براي بيمه کالا ضروري است ،در اختيار او قرار دهد.”
– بند ا ماده 32 تعهد فروشنده را مبني بر تخصيص (مشخص کردن) کالا براي قرارداد به هنگامي که تحويل موسسه حمل و نقل کننده مي دهد ،وضع مي کند. که معمولاً تخصيص واضحي از طريق اسناد صادره توسط فروشنده بويژه از طريق بارنامه يا توسط علامت گذاري بر روي کالا صورت مي پذيرد.اگر کالا به هيچ کدام از روش هاي مزبور مشخص نشده باشد ، فروشنده بايد ارسال محموله را با مشخص کردن کالا

به خريدار اطلاع دهد.168اين اصل مقرر نمي دارد که چه هنگام اخطار بايد داده شود . برخي از اصطلاحات تجاري فروشنده را متعهد مي سازد که بدون تأخير ، بعد از اينکه کالا تحويل داده شده ،يا بر روي عرشه کشتي بارگيري شد به اطلاع خريدار برساند.اما فروشنده با توجه به اصل کلي که کنوانسيون مبتني بر آنهاست بايد در ظرف مدت معقول و متعارفي پس از تحويل ، اطلاع دهد. در بعضي از اوضاع و احوال اين مدت ممکن است کوتاه باشد.
– کنوانسيون به وضوح روشن نمي کند که آيا فروشنده که کالا را تحويل حمل و نقل کننده مي دهد بايد ترتيب حمل و نقل را هم بدهد يا خير ؟ يعني اينکه وسيله مناسبي براي حمل و نقل پيدا کند يا قرارداد با متصدي حمل ونقل منعقد سازد.به هرحال ،در صورت موافقت فروشنده در ارسال کالا به خريدار ، اين وظيفه از توابع قرارداد خواهد بود.هرگاه فروشنده ملتزم باشد که ترتيب حمل و نقل کالا را بدهد بند 2 ماده 32 او را متعهد مي سازد قراردادهاي لازم براي يک حمل و نقل متناسب را منعقد نمايد.او بايد مسير معمول براي حمل و نقل را برگزيده و اگر مسير عرفي موجود نباشد ،مستقيم ترين را انتخاب کند . او بايد از انتقال از کشتي به کشتي ، يا تخليه سازي غير ضروري کالا و گنجاندن شروط غير متعارف استثناکننده از مسئوليت در قرارداد نيز اجتناب کند .عدم توفيق فروشنده ، در اجراي وظايف مقرر شده در قرارداد يا در اصل (2)32 موجب نقص قرارداد مي گردد،که در نتيجه بايد ضرر و زيان وارده را جبران نمايد.169
– فروشنده موظف به بيمه کردن کالا نمي باشد مشروط بر اينکه در قرارداد خلاف آن مقرر نگرديده باشد . به هر حال بند3ماده 32 فروشنده را موظف مي کند که اگر خريدار بخواهد و لازم باشد همه اطلاعات ضروري را براي قادر ساختن خريدار جهت عملي ساختن بيمه براي حمل و نقل کالا را ارائه دهد. در برخي از رشته هاي تجاري ، عرف و عادت ، فروشنده را ملزم مي کند که اطلاعات مذکور را به خريدار بدهد حتي اگر خريدار تقاضاي آن را فراهم نکرده باشد.
در قوانين ما نص خاصي وجود ندارد که بيمه کردن مبيع توسط بايع را اجباري کرده باشد. بنابراين اگر طرفين در اين مور تراضي نکرده باشند و يا بيمه کردن مبيع در نزد عرف معهود نباشد ، با توجه به اصول و قواعد حاکم بايد گفت چنين تعهدي بر دوش بايع قرار ندارد، زيرا اصل بر عدم است.170

مبحث دوم : تسلم مبيع و تحمل هزينه هاي آن

گفتار اول : تسلم مبيع
بند اول: زمان و مکان و نحوه تسلم
همانطور که قبلاً گفته شد بايع بايد مبيع را تحت تصرف مشتري قرار دهد به گونه اي که مشتري بدون هيچ مزاحم و مانعي متمکن از انحاي تصرفات باشد . دربعضي از موارد تسلم به اين صورت است که مشتري عملاً مبيع را به قبض درمي آوردو بايع مبيع را تسليم مي کند و مشتري آن را از بايع تسلم مي نمايد.
اما در موارد ديگري ممکن است بايع مبيع را در اختيار خريدار قرار دهد و او را متمکن از استيلاء بر آن سازد،ولي مشتري آن را قبض نکند. دراين صورت بايع تعهد خود را که تسليم مبيع بوده ،ايفاء کرده است ولي مشتري به تعهد خويش که تسلم آن مبيع مي باشد اقدام نکرده است و مشتري قابض مبيع محسوب نمي شود.
قانون مدني ما دراين مورد يعني تعهد مشتري مبني بر تسلم مبيع حکم خاصي را تصريح نکرده است هرچند ممکن است اين امر را از بعضي ازمواد قانون مدني استنباط کرد ولي براي اثبات مسئوليت او کافي نيست. 171 در بعضي از موارد مانند تسليم اموال غير منقول که تسليم آن بصورت تخليه تحقق پيدا مي کند به اين صورت که بايع موانع و رادعي راکه بين مشتري و مبيع وجود دارد را بر مي دارد .
مانند آنکه اگر مبيع زمين کشاورزي باشد و وجود وسايل زراعي و غيره مانع از انحاء تصرفات مشتري باشد،بايع اين وسايل را از زمين کشاورزي خارج مي سازد که با تحقق تخليه ،تسليم حاصل مي شود و آثار آن مترتب خواهد شد ؛هرچند اگر مشتري عملاً اقدامي را براي تصرف و استيلاء بر مبيع صورت ندهد.
اما گاهي براي اينکه تسليم محقق شود لازم است که مشتري اعمالي را انجام دهد يعني مبيع را تسلم و قبض کند زيرا در غير اين صورت نمي توان گفت تسليم مبيع محقق شده و آثار آن مترتب خواهد شد. مانند آنکه اگر خريدار و فروشنده تراضي کرده باشند که خريدار مبيع را از انبار بايع قبض کند ولي خريدار هيچ اقدامي را به منظور تسلم مبيع انجام ندهد.
در اين صورت تسلم دراينجا محقق نشده است و تنها حکمي که مي توان از قانون مدني دراين مورد استنباط کرد اين است که بايع بر اساس ماده 237 که تخلف از شرط ضمن عقد شده است يا ماده 387 به دادگاه رجوع کند و الزام مشتري را مبني بر اقدام به تسلم مبيع بخواهد.
به نظر مي رسد که ممکن است اين راه حل کافي باشد اما در واقع هر چند ممکن است در بعضي از موارد راه حل مطلوبي باشد امادر تمام موارد نمي تواند راه حل جامعي باشد و نمي تواند جلوي خسارتي که متوجه بايع شده است را بگيرد.
براي مثال فرض کنيم که مبيع از چيزهايي نباشد که در کمتر از سه روز فاسد يا از قيمت آن کاسته مي شود و يا اينکه مشمول خيار تأخير ثمن قرار نمي گيرد چنان که تأديه ثمن موجل باشد و يا فرض کنيم که انواع خيارات نيز وجود نداشته باشد.
در اين صورت اگر در قراردادي که تراضي شده است که مشتري مبيع را از انبار بايع قبض کند و او چنين نکند بايع با مشکلات بسياري روبرو مي شود . به اين علت که از يک طرف اگر بايع بخواهد مشتري را مجبور به تسلم مبيع کند اين امر مستلزم تحمل مخارج و صرف وقت مي باشد و کار آساني نخواهد بود.و چه بسا گذر زمان مبيع را در معرض فساد،عيب و نقصان قرار دهد.
و از طرف ديگر تلف و عيب مبيع قبل از قبض از آن بايع است و اگر دسترسي به مشتري نباشد تا او را مجبور به تسلم کرد، سبب نقصان قيمت خواهد شد.ممکن است دراين مورد گفته شود که به صرف رجوع بايع به دادگاه ضمان معاوضي از او به خريدار انتقال پيدا مي کند و در اين صورت بايع متضرر نمي شود.
اما در پاسخ مي توانيم بگوييم درمواردي که امکان دسترسي به مشتري نباشد و مورد شناسايي قرار نگيرد.در اين صورت اين بايع است که بايد عوارض ناشي از فساد يا عيب يا کاهش قيمت مبيع و هزينه انبارداري را بپردازد .
بنابراين راه حلي که منطقي به نظر مي رسد اين است که بايع در الزام مشتري به تسليم مبيع ،فسخ بيع يا فروش مبيع از طرف مشتري مستقلاً يا با نظارت دادگاه به قيمت عادله روز مختار باشد.سپس ثمن مورد استحقاق

پایان نامه
Previous Entries منابع مقاله درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، اشخاص ثالث Next Entries منابع مقاله درباره حقوق فرانسه، اجرت المثل