منابع مقاله درباره حل اختلاف

دانلود پایان نامه ارشد

قابليت دارد که عقد صحيح بوده و قابليت تداوم را نيز دارد اما اين تداوم براي يکي از طرفين ضرر به همراه دارد که بر مبناي قاعده ي “لاضرر” حق فسخ خواهد داشت .
ب ) باطل
ممکن است گفته شود عقد در چنين حالتي باطل خواهد بود .اما اين نظررا هم نمي توان پذيرفت . زيرا بطلان عقد زماني است که به دليل نقص در ارکان اساسي معامله ، قرارداد از ابتدا ايجاد نگردد. در حالي که در اين مورد قرار داد به طور صحت منعقد گرديده ولي در موعد تسليم ، توانايي براي تحويل مال ميسر نيست .علاوه بر اين ، بطلان ويژه موردي است که عدم قابليت تسليم ناشي از وضع خود مال باشد نه ناتواني شخص متعهد .
ج) انفساخ
حکم انفساخ در جايي به کار مي رود که توانايي براي تسليم اصلاً ممکن نباشد . لذا اگر منتقل اليه مي تواند مورد معامله را تسليم نمايد يا اينکه تسليم توسط ثالث ممکن باشد عقد باقي است و منتقل اليه تنها در وضعيتي که براي او از اين عمل سختي و يا خطر حاصل شود ، حق فسخ خواهد داشت. در اين مورد عقد صحيحاً واقع گرديده ، اما در زمان تسليم ،از آنجا که توانايي براي تسليم مورد معامله وجود ندارد، عقد نمي تواند به حيات خود ادامه بدهد و لذا حکم آن را بايد “انفساخ” دانست . مانند اينکه مبيع قبل از تسليم تلف شده است .
د) دليل قانون گذار بر باطل دانستن عدم توانايي تسليم
سوالي که مطرح مي شود اين است که چرا قانون گذار گفته که اگر توانايي براي تسليم مورد معامله وجود نداشته باشد عقد باطل است؟به نظر مي رسد که منظور قانون گذار از”بطلان “مربوط به موردي مي باشد که بايع يا هر دو طرف معامله،با علم به عدم توانايي براي تسليم مورد معامله ،اقدام به انعقاد عقد مي نمايند .در اين فرض از آن جا که قصد جدي و قطعي براي تشکيل عقد فراهم نيست عقد باطل خواهد بود . در نتيجه بطلان مخصوص موردي است که علم به نامقدور بودن تسليم وجود دارد.براي مثال موضوع عقد يک پرنده ي فراري است که دو طرف مي دانند برگشت اين پرنده بسيار بعيد خواهد بود.
2- عين کلي
اگر مبيع کلي في الذمه باشد و افراد آن در زمان عقد موجود نباشدو قدرت بر تسليم آنها را هم نداشته باشد ولي در موعد مقرر بتواند تسليم کند بيع صحيح است. ولي اگر در زمان تسليم قدرت بر تسليم نداشته باشد،چون مبيع کلي است و پيش از تسليم تحقق نيافته است ، بيع از ابتدا باطل خواهد بود.30
ب ) اثر ناتواني موقت در موعد تسليم
ممکن است متعهد در زمان مقرر براي تسليم موضوع معامله قادر نباشد آن را به متعهد له تسليم نمايد.اما اين ناتواني آن چنان نيست که اجراي عقد را براي هميشه ناممکن سازد . بلکه اين ناتواني براي يک مدت کوتاه خواهد بود و بعد از اين مدت ،متعهد قادر به تسليم موضوع معامله خواهد بود.
در چنين حالتي ، به دو صورت فرض مي شود:
1- وحدت مطلوب
2- تعدد مطلوب
که در ذيل به بررسي آن مي پردازيم.
1- وحدت مطلوب
به حالتي گفته مي شود که انجام تعهد در زمان مندرج در قرارداد مدنظر بوده است . به طوري که بعد از گذشت آن زمان ، اجراي تعهد هيچ نفعي براي متعهد له نخواهد داشت . چنين حالتي را وحدت مطلوب مي گويند.براي مثال قرار است در روز معيني مراسم جشني برگزار گردد و به همين دليل از رستوراني خواسته مي شود تا براي آن روز غذاي دعوت شدگان را فراهم نمايد و رستوران نمي تواند به دليل وجود مانعي در روز تعيين شده به تعهد خود عمل نمايد . هر چند در روزهاي بعد متعهد قادر به اجراي وعده باشد. ناتواني موقت در اين فرض ، در حکم ناتواني هميشگي است . چنين قراردادي محکوم به انفساخ است .
2- تعدد مطلوب
به حالتي گفته مي شود که در قرارداد براي اجراي عقد و تسليم مورد معامله موعدي تعيين گردد و متعهد در زمان مقرر قادر به تسليم نباشد . اما براي بعد از آن مدت قادر به تسليم باشد و متعهد له با اجراي تأخير نيز نفع خواهد برد . و به موضوع معامله دست خواهد يافت به عبارت ديگر انجام تعهد را مي توان در زماني غير از زمان مندرج در قرارداد انجام داد .مثلاً متعهد به دوختن لباس براي يک هفته بعد.در اين مورد چون متعهد له بعد از زمان مقرر شده به موضوع معامله دست خواهد يافت و قرارداد ادامه خواهد داشت پس انفساخ را نمي توان مطرح نمود. اما آيا متعهد له حق فسخ قرارداد را دارد يا خير؟
اگر متعهد له به ناتواني متعهد در تسليم در موعد معين آگاه بوده ، حق فسخ را نخواهد داشت . زيرا به طور ضمني تأخير در تسليم را پذيرفته و به ضرر خود “اقدام” نموده است .
پس بايد فرض را منحصر به جهل متعهد له نسبت به ناتواني در تسليم در موعد مقرر نمود.در چنين حالتي او حق فسخ معامله را خواهد داشت . زيرا نسبت به اين شرط که تسليم بايد در زمان خاص صورت گيرد تخلف شده است . يکي از استادان حقوق در چگونگي اعمال اين حق فسخ بيان مي دارند :”تخلف از اين شرط به خريدار حق فسخ مي دهد. اين حق را در فقه خيار تعذر تسليم مي گويند. اما استفاده از اين حق فسخ منوط بر اين است که تسليم مبيع به وسيله ديگري ممکن نباشد.”31
بند پنجم :هنگام عقد موجود باشد
اين خصوصيت ويژه ي عين معين يا در حکم آن است که در اين صورت بايد هنگام عقد موجود باشند زيرا دراين مورد عقد تمليکي است که مورد معامله توسط يکي از طرفين به ديگري تمليک وانتقال داده مي شود.زيرا فقط مال موجود مي تواند مورد تمليک قرار گيرد به همين جهت است که اگر اين نوع مبيع در زمان انتقال موجود نباشد عقد باطل است .
و مثالي که مي توانيم بيان کنيم اين است که هرگاه بايع اسبي را که در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم شود که قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل مي شود زيرا معامله يکي از ارکان اساسي را فاقد مي باشد و اين شرط نسبت به تمام قراردادها اجرا مي شود.در باره بيعي که موضوع آن در حکم عين معين است ، بايد گفت که در هنگام عقد بايد تمام شي متساوي الاجزاء،دست کم مقداري از آن که موضوع بيع قرار گرفته است موجود باشد.32
ولي اگر مبيع کلي في الذمه باشد ، وجود مال در هنگام عقد ضرورت ندارد .مثلاً اگر کسي 10 خروار گندم را به صورت کلي که چند ماه بعد ،آنها را تحويل دهد بفروشد ، ضرورتي ندارد که مصداق خارجي از آن در حين عقد وجود داشته باشد.در اين فرض ،بايع متعهد به تهيه و تسليم مبيع است.
بند ششم:ملک بايع باشد
هرگاه موضوع معامله متعلق به غير باشد ومعامله اصيل يا وکيل يا وصي يا ولي نباشد، معامله فضولي است . و بايع فضولي نمي تواند بدون اجازه مالک بيع را به تصرف مشتري بدهد هرچند که قدرت بر تسليم مبيع را داشته باشد.بنابراين مورد معامله بايد از آن باشد زيرا بيع از عقود تمليکي است .
گفتار چهارم : توابع مبيع
علاوه بر مورد اصلي معامله ، توابع و اجزاي عرفي آن نيز جزء مبيع بوده و به تبع آن به خريدار انتقال پيدا مي کند . بعضي از اموال داراي توابعي است که وجود آن براي استفاده از مبيع ضرورت دارد . و بدون اينکه متعلق قصد طرفين قرار گيرد داخل در مبيع مي شود.توابع ممکن است مستقلاً قابل خريد و فروش باشد ولي چنان با مبيع وابستگي دارد که در قرارداد ذکري از آن نمي رود .
مثلاً اگر مبيع خانه اي باشد ، آب و برق آن نيز جزء آن خانه محسوب مي شود و داخل در معامله قرار مي گيرد . در صورتي که در داخل شدن چيزي در مبيع ترديد پيش بيايد ، اصل استصحاب اقتضا مي کند که آن شي جزء مبيع قرار نمي گيرد .مثل تلفن در معامله خانه که در بعضي از مکان ها نسبت به داخل شدن آن در مبيع ترديد وجود دارد.33
اغلب فقها معيار تشخيص توابع را به عرف ارجاع داده اند. 34 و قانون گذار هم به تبعيت از فقها معيار حکومت عرف را پذيرفته ودر ماده356 مقرر نموده است:
” هرچيزي را که بر حسب عرف و عادت جزء يا از توابع مبيع شمرده شود و يا قرائن دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع و متعلق به مشتري است،اگر چه در عقد صريحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملين جاهل بر عرف باشند.”
ولي قابل ذکر است که اين حکم قاعده تکميلي است و دو طرف مي توانند بر خلاف آن تراضي کنند يعني آنچه را که به حکم عرف جزء مبيع است استثناء کنند و يا حتي چيزي را که بر حسب عرف جزء مبيع نمي باشد را در شمار مبيع قرار دهند.35
با جمع مواد مذکور مي توان گفت از ديدگاه قانون مدني به وسيله سه عامل اجزاء وتوابع مشخص مي شود: تراضي طرفين،عرف و قانون.

بند اول: عوامل تعيين کننده توابع مبيع از نظر قانون مدني

الف) توافق طرفين
با توجه به ماده 357 و 358 قانون مدني استنباط مي شود که حکم عرف در تعيين توابع مبيع قاعده تکميلي است و طرفين مي توانند بر خلاف آن تراضي کنند. بنابراين اولين عامل تعيين کننده در تعيين اجزاء و توابع مبيع تراضي طرفين عقد مي باشد.
چنان که ممکن است چيزي را که عرفاً و قانوناً جزء و توابع مبيع نباشد ولي طرفين آن را داخل در مبيع بدانند مانند در بيع باغ وسايل باغباني داخل در مبيع نمي باشد ولي طرفين مي توانند آن را از توابع مبيع قرار دهند.و يا بر عکس يعني چيزي را که بر حسب عرف داخل در مبيع است، آن را از مبيع خارج کنند.

ب) عرف
در صورتي که طرفين درمورد توابع و اجزاء مبيع توافق نکرده باشند ،عرف عاملي است که خلاء قراردادي آنها را در ارتباط با اجزاء و توابع برطرف مي کند. 36 و جانشين سکوت آنان مي گردد. بنابراين براي يافتن مدلولات الفاظي که متعاملين در مورد بيع بکار مي برند، بايد به عرف رجوع کرد حال بايد بدانيم که منظور از عرف ، کدام عرف مي باشد ؟
باتوجه به مواد قانون مدني 37مي توان استنباط کرد، عرف محل انعقاد قرارداد يا در معاملات تجاري عرف و عادت خاص مد نظر است. اما در بعضي از موارد اين اصل با استثناء مواجه مي شود که بررسي آنها مي پردازيم:
– گاهي طرفين معامله اهل يک شهرند و درآن شهر هم معامله مي کنند که در اين جا عرف آن شهر حاکم بر قرارداد است واگر هردو از يک قشر خاص آن شهر باشند.مانند عرف موجود بين بازرگانان يا کشاورزان،عرف خاص آن قشر حاکم خواهد بود.و اگر از دو قشر متفاوت باشند،تابع عرف بلد مي باشند.
– گاهي طرفين معامله اهل يک شهر و يا دو شهر هستند که داراي عرف مشابه مي باشند ولي عقد را در شهر ديگري منعقد کرده اند.و اگر عرف اين شهر متفاوت باشد،عرف شهر متبايعين برعرف محل انعقاد قرارداد مقدم است . زيرا اصولاً افراد معاملات خود را بر اساس عرف وعادت شهر خود مبتني مي سازند.
– گاهي متبايعين داراي دو عرف متفاوت مي باشند ،که در اين صورت عرف محل انعقاد عقد مشخص مي کند که چه چيزي جزء اجزاء و توابع مبيع هستند چون ترجيح يکي از دو عرف متبوع طرفين بر ديگري،ترجيح بلامرجح است. به عبارت ديگر بر اثر تعارض دو عرف ،هر دو ساقط مي شوند و عرف محل انعقاد عقد حاکم است.

ج) قانون
هرگاه طرفين در مورد اجزاء و توابع توافقي نکرده باشند و از طريق عرف هم نتوان توابع مبيع را تشخيص داد، در اين صورت بايد به قانون مراجعه کرد. مانند ماده 358 قانون مدني که نمونه اي از وجود قانون و تعيين مصاديقي از توابع مبيع مي باشد که مقرر مي دارد :
“… در بيع باغ ،اشجار و در بيع خانه،ممر و مجري و هرچه ملصق به بنا باشد به طوري که نتوان آن را بدون خرابي نقل نمود،متعلق به مشتري مي شود و برعکس،زراعت در بيع زمين و ميوه در بيع درخت و حمل در بيع حيوان متعلق به مشتري نمي شود.مگر اينکه تصريح شده باشد يا برحسب عرف از توابع شمرده شود. در هر حال ،طرفين عقد مي توانند به عکس ترتيب فوق تراضي کنند.

بند دوم:حل اختلاف در موارد ترديد در تعيين توابع مبيع
اگر از هيچ يک از راه هاي مزبور نتوان تشخيص داد که چه چيزي داخل در مبيع است يا نيست و در نتيجه بين طرفين اختلاف و ترديد وجود داشته باشد که شي مورد نظر جزء توابع مبيع بوده و به خريدار منتقل شده و يا هنوز در ملکيت بايع باقي است .در اين حالت با توجه به يقين سابق که مالکيت فروشنده بر مبيع است استصحاب مي شود و بايد شي را هنوز ملک فروشنده محسوب کرد.و از طرف ديگر هرگاه در ازاله مالکيت بايع ترديد شود اصل بر عدم ازاله مالکيت وي مي باشد.به همين علت قانون مدني بيان مي دارد که در صورتي که در داخل شدن شي اي در مبيع ترديد وجود داشته باشد ،آن شي داخل

پایان نامه
Previous Entries منابع مقاله درباره مواد مخدر، ضمن عقد Next Entries منابع مقاله درباره حقوق فرانسه