قرابت، ابتدا صاحبان فرض سهم خود را از ترکه می‌برند و سپس مابقی به صاحبان قرابت می‌رسد بر این اساس باید به هر یک از مادرها 3/1 ماترک را بدهیم و به پدر مبلغی اختصاص می‌یابد که خلاف نص قرآن است و لازمه آن تأسیس فقه جدید است و یا اگر به هر دو مادر 3/1 بدهند و آنان سهم مذکور را بین خود تقسیم نمایند باز اشکال فوق به شکل دیگری مطرح می‌شود. در واقع ظاهر از عبارت «فلامه الثلث» آن است که هر شخصی که متصف به عنوان «ام» گردد و مادر متوفا شناخته شود، سهم‌الارث او یک سوم از ترکه است خصوصاً اینکه اضافه واژة «ام» به ضمیر مفرد که به متوفا راجع است، مؤید می‌باشد.
به این ترتیب چنین اختصاصی(اختصاص3/1به هر دو مادر)
صحیح نیست اختصاصی که طبق نص آیة قرآن در فرض تعدد زوجات متوفی دیده می‌شود. مطابق آیة 12سوره نساء«و لهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم» از ضمیر جمع مؤنث(هن) و حرف «لام» استفاده می‌شود که فرض یک هشتم یا یک چهارم به تمام زوجات اختصاص دارد.
نتیجه:
انتساب فرزند حاصل از رحم جایگزین، به صاحب اسپرم و صاحب تخمک درست است و صاحب رحم حق نسبی با فرزند ندارد، البته این به این معنا نیست که صاحب رحم با فرزند ارتباطی ندارد یا بر وی محرم نیست که انشاء‌ا… در جای خود بحث خواهد شد.
گفتار دوم.شرایط قانون‌گذار اسلام در پذیرش مفهوم عرفی نسب
نسب عرفاً رابطه‌ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می‌شود. از نظر فقهی نسب، یک امر طبیعی است و اساس تحقق نسب و منشأ اصلی الحاق طفل به شخص ذکور و اناث، همان انعقاد نطفه از دو شخص مذکور بوده است، همان چیزی که در عرف عام اجتماعات قبل و بعد ظهور اسلام به عنوان منشأ نسب مطرح بوده و است.آن‌چه مسلم است این است که پس از ظهور اسلام، این مبنای طبیعی مورد انکار شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی، در مورد عنوان نسب، حقیقت شرعیه‌ای وجود ندارد، بلکه در فقه نیز نسب به همین معنی عرفی اطلاق می‌گردد؛ منتها در یک مورد، نسب طبیعی مورد شناسایی حقوق اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است «النسب یثبت مع النکاح الصحیح و مع الشبهه و لایثبت مع الزنا» 102از منظر حقوق، قانون مدنی ایران نیز در این مورد، از اسلام متابعت کرده و بر مقررات آن، چیزی نفیاً یا اثباتاً نیفزوده است. لذا به موجب ماده 1167 قانون مدنی، قانون‌گذار فقط زنا را مانع تحقق نسب مشروع دانسته است. بنابراین در هر مورد که زنا صادق نباشد مانعی در انتساب طفل به شخصی که از نطفه او تکون پیدا کرده است وجود نخواهد داشت.
گفتیم که قانون‌گذار اسلام عنوان نسب را که عرف از رابطة تکوینی(تکون و پیدایش از نطفة والدین) انتزاع و اعتبار کرده، امضا و مشروع قلمداد کرده و تنها در نسب ناشی از زنا تصرف نموده است؛ حال سؤال این است که آیا قانون‌گذار اسلام در مفهوم نسب تصرف کرده است؟ به عبارت دیگر تصرف شارع اسلام در نسب ناشی از زنا سبب می‌شود که در مفهوم نسب تصرف کرده باشد یا نه؟ تصرف قانون‌گذار براساس چه دلیل و مصلحتی می‌باشد؟ سؤال اصلی دیگر دراین قسمت این است که معیار تشخیص نسب مشروع چیست؟ آیا هر طفل که از نظر لغوی و عرفی فرزند نامیده می‌شود، در شرع هم تا زمانی که ناشی از زنا نباشد، این وصف را دارا است یا اینکه نسب مشروع نیاز به علت مشروع دارد و آن‌چه ناشی از نکاح درست یا نزدیکی به شبهه نباشد، نامشروع است؟
بند اول. دلیل تصرف قانون‌گذار در مفهوم عرفی نسب
در این زمینه برخی با برقراری تلازم بین حرمت زنا و نفی نسب، بر این باورند که انتفای نسب حاصل از زنا در حدیث خاصی برای ما بیان نشده و از حرمت زنا، نفی نسب استفاده شده است 103 در پاسخ به این استدلال می‌توان گفت: اگر چه در حرمت و قبح ذاتی زنا شکی نیست، اما هر فعل حرامی حتی اگر ذاتی باشد، سبب نفی نسب نمی‌شود. چراکه: اولاً کسانی که معتقد به نفی نسب حاصل از زنا هستند، تنها از حرمت زنا، حکم وضعی و در نتیجه نفی نسب را انتزاع نکرده‌اند، بلکه همان‌طور که بعد از این ذکر خواهد شد، استدلال آن‌ها بر این مطلب مستند به روایات و اجماعاتی است104ثانیاً در علم اصول ثابت شده است که بین حکم تکلیفی و وضعی ملازمه‌ای نیست؛ چون شارع و قانون‌گذار اسلام، عناوینی مثل نسب را موضوع برای آثار متعددی قرار داده است. چنان‌که نزد عرف و عقلا هم‌چنین است، در این‌صورت ممکن نیست موضوع، منتزع و متأخر از حکم باشد105
بند دوم. عیار تشخیص نسب مشروع
آیا طفل که از نظر لغوی و عرفی فرزند نامیده می‌شود، در شرع هم تا زمانی که ناشی از زنا نباشد، این وصف را دارا است یا این که نسب مشروع نیاز به علت مشروع دارد و آن‌چه ناشی از نکاح درست یا نزدیکی به شبهه نباشد، نامشروع است؟
از گفتار و سخنان فقها اسلامی 106 در باب نسب فهمیده می‌شود قانون‌گذار اسلام در مسأله نسب حقیقت و تأسیس متفاوت از تأسیس عرفی ایجاد نکرده و تنها در ولدالزّنا به دلیل مصالحی و براساس ادله‌ای خاص در نسب ناشی از آن یا در بعضی از احکام مترتب بر آن تصرف نموده است. بنابراین، مطابق معیارها و قواعد اصولی، در غیر مورد خاص «زنا» بایستی به عام رجوع شود. عام در فرض بحث مشروعیت نسب لغوی و عرفی است.دلیل ما بر این که قانون‌گذار اسلام، منحصراً و تنها برخی احکام و آثار نسب ناشی از زنا را استثناء کرده و آن را غیر مشروع تلقی کرده است، اجماع، روایات و اخبار رسیده از پیغمبر(ص) و ائمه اطهار(ع) و سخنان فقها است که ذکر خواهد شد.عد‌ه‌ای از فقها و حقوق‌دانان با این استدلال که نزدیکی حرام از دو جزء تشکیل شده است:
1) ادخال آلت مردانه
2) ریختن منی در رحم
عقیده دارند که هر یک از این دو عمل حرام مستقلی است که گاهی با هم رخ می‌دهند. لذا هیأت اجتماعی متشکل از ادخال آلت و ریختن منی در رحم، تأثیری در عدم مشروعیت فرزند ندارد و شرط نیست، بلکه معیار، ریختن منی در رحم از روی آگاهی و عمد است و انصراف اطلاق ادلة نفی نسب ناشی از زنا، به ریختن منی به صورت نزدیکی حرام، از آن‌جا که چنین انصرافی ناشی از غلبه وجود است مضر به اطلاق نیست، هم‌چنین فرد نادر که ریختن منی به رحم زن بدون نزدیکی می‌باشد از جهت حکم مشکوک نمی‌باشد، تا مانع اطلاق شود.بنابراین به هر طریق حرام، منی مرد بیگانه به رحم زن بیگانه رسانده شود حرام و مانع الحاق فرزند به والدین طبیعی‌اش خواهد شد و مقصود از زنا در مسأله نسب اعم از «ادخال آلت مردانه به همراه ریختن منی در رحم» است و مواردی از قبیل تفخیذ مرد با زن بیگانه، سپس انزال منی و جذب آن توسط رحم، افراغ منی به رحم زن بیگانه، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به تخمک زن بیگانه و… را شامل می‌شود107
مؤیداتی را بر این نظریه هم ذکر کرده اند:
دراین زمینه برخی با برقراری تلازم بین حرمت زنا و نفی نسب و اینکه انتفای نسب حاصل از زنا در حدیث خاصی بیان نشده، از حرمت زنا نفی نسب را استفاده نموده‌اند. 108و حکم این مسأله را به سایر تماس‌‌های جنسی مرد و زن بیگانه که حرام ذاتی است تسری داده و از حرمت آن انتفاع نسب را استفاده نموده و همه تماس‌‌های نامشروع را در حکم زنا می‌شمرند؛ ضعف و سستی این مطلب در صفحات قبلی روشن شد.مشهور فقها در مسألة مساحقة زن شوهردار با دختر باکره با انتساب طفل به او مخالفت کرده‌اند و حکم زنا را دربارۀ وی جاری ساخته‌اندچرا که دخترباکره کارش نامشروع می‌باشد.اما در مورد الحاق فرزند به شوهر از روایات نقل شده در مسأله مساحقه زن شوهردار با دختر باکره استفاده می‌شود که چون شوهر با زن خود نزدیکی کرده، هیچ اراده و اختیاری در انتقال نطفه به دیگری نداشته، لذا فرزند به او ملحق شده است109.
در برابر نظریة یاد شده، برخی از فقها می‌گویند: با امعان نظر در روایات نتیجه می‌شود که عنوان زنا، از مفاهیم و موضوعات عرفی است که در مورد آن حقیقت شرعیه ثابت نشده است.
معنای عرفی‌ای که در کتاب حدود در مسألة حد زنا، مفهوم زنا براساس آن تقریر شده است و در آن دخول آلت مردانه رکن اساسی و ضروری قید شده است و ظاهر عنوان «زنا» در کلمات فقها(لایثبت النسب بالزنا) نشان از همین معنای عرفی دارد. در واقع فقها در مسأله نسب ناشی از زنا، علاوه بر اینکه اصطلاح جدیدی، غیر آن‌چه در کتاب حدود گفته‌اند ندارند، بلکه تصریح کرده‌اند که مرادشان از زنا، مقاربت با شرایط خاص آن در حدود مورد نظر است، چنان‌که در مسأله نسب ناشی از زنا می‌گویند: «و هو وطء المکلف محرمه بالأصاله مع العلم بالتحریمتعاریفی مشابه این تعریف از جانب فقهای دیگر در همین موضوع ذکر شده است.
بنابراین در پاسخ به این سخن که هیأت اجتماعی متشکل از ادخال آلت و ریختن منی در رحم، تأثیری در عدم مشروعیت فرزند ندارد و شرط نیست، می‌توان گفت: وقتی شارع در مقام بیان حکمی باشد بیانگر این است که آن هیأت اجتماعی باتمام حدود و قیودش موضوعیت داشته و در صورت تحقق هر یک از اجزای آن، اگرچه خود به تنهایی دارای اثر می‌باشند،امااثر موضوع ترکیبی را ندارند بنابراین تردیدی نیست که به سایر تماس‌‌های جنسی عنوان زنا اطلاق نمی‌شود.110 اگرچه در حرمت و قبح ذاتی آن‌ها شکی نیست، ولی هر فعل حرامی حتی اگر ذاتی باشد، سبب نفی نسب نمی‌شود.شاید این توهم از نظر شرعی به میان آید که این موارد هر چند زنا نیستند، لکن فاقد نسب می‌باشند. چراکه از عبارت فقها که گفته‌اند: «نسب با نکاح صحیح و با شبهه ثابت می‌شود» مستفاد می‌گردد که هر چیز که نکاح و یا شبهه نباشد، با آن نسب ثابت نمی‌شود هر چند زنا هم نباشد، چرا که اگر تمام فرزندان طبیعی، جز کودک ناشی از زنا، به پدر و مادر خود منسوب شوند، کافی بود تنها این استثنا بیان شود و نیازی به این تقسیمات نبود. بنابراین، همان‌گونه که بیان شده: نسب علت مشروع و قطعی می‌خواهد. 111در پاسخ این استدلال گفته شده: این تقسیم ناشی از چگونگی ارتباط جنسی مرد و زن در آن اعصار بوده و در نتیجه، نظرشان تنها به ثبوت نسب از جهت و طی بوده است و سایر نسب‌ها را لحاظ نکرده‌اند چنان‌که بعضی از فقها می‌فرمایند: «…المراء هنا ثبوت النسب من حیث الوطی» مراد ما از تقسیم نسب به سه قسم صحیح، شبهه، زنا، تنها ثبوت نسب از طریق وطی بوده است» تا به این اشکال «قد یشکل اولاً بخروج المکره… و ثانیاً بخروج التکون من مائه بمساحقه او غیر ها مما هو ملحق به شرعاً» پاسخ دهند. پس از عبارت فوق حصر استفاده نمی‌شود و اگر حصر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی یعنی در میان سه رابطة «نکاح، شبهه و زنا» نسب تنها با نکاح و یا شبهه ثابت می‌شود و از این استفاده نمی‌شود که نسب با تلقیح مصنوعی یا حالت مادر جانشین یا حالت اهداء جنین ثابت نمی‌شود.نتیجتا اینکه مفهوم زنا در مسأله نسب همان مفهوم زنا در باب حدود است که یکی از رکن‌‌های ضروری آن ادخال است و شارع اسلام تنها در نسب ناشی از زنا تصرف کرده است و آن را معتبر ندانسته است و دربقیه موارد نمی‌توان حکم زنا را به آن سرایت داد.البته اینکه در باب نسب قانون‌گذار اسلام چرا فقط نسب ناشی از زنا را منفی دانسته است، بر اساس روایات و اخبار رسیده از پیغمبر(ص) و ائمه اطهار(ع) و سخنان فقها و اجماع می‌باشد که در مبحث بعدی مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.
بند سوم. تلازم یا عدم تلازم بین نامشروع بودن طفل و تحقق نسب
به طور کلی رابطة بین زن و مرد که سبب تکون کودک می‌گردد بر سه قسم است:
1. رابطة مشروع
2. رابطة نامشروع
3. رابطه‌ای که از حیث مشروع یا نامشروع بودن مورد اختلاف است.
رابطة زوجیت بین زن و مرد یا اعتقاد به چنین رابطه‌ای(شبهه)، رابطه را مشروع می‌گرداند و کودکانی که ازاین رابطه بوجود می‌آید کودکان مشروع هستند.«النسب یثبت مع النکاح الصحیح و مع الشبهه»رابطة زنا و رابطه‌ای که در آن زنا نیست لکن در اثر تماس زن و مرد نامحرم، زن حامله شود و کودکی به دنیا بیاید مانند تفخیذ، رابطة غیر مشروع است. کودکانی که از رابطة غیر مشروع به وجود می‌آیند، کودکانی نامشروع هستند112.
سؤال اصلی در این قسمت این است که
