نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور می‌باشد و مطلوب آن است که این نفقه مانند نفقه اولاد یک تکلیف متقابل باشد که با نظریة الحاق کامل طفل به زوجین دریافت‌کننده نیز هماهنگ خواهد بود.
دراین فرض، نظریه‌ای هم داده شده و آن انتساب فرزند حاصل از حالت مادر جانشینی با استفاده از جنین اهدایی به متقاضیان فرزند است. این نظریه در بعضی کشور‌های غربی به صورت قانون درآمده و توجیهشان این است که قرارداد‌های بچه‌سازی مشروعیت داشته و از شاخه‌‌های حق تولد تضمین شده در قانون اساسی است، لذا چنان‌چه مصلحت کودک، معیار تمیز شخص دارنده حضانت است، می‌بایست معیار پدر یا مادر بودن هم قرار گیرد..
به نظر برخی از محققین از اینکه قانون در مورد طفل ناشی از زنا، با وجود آنکه «عرف» طفل ناشی را به صاحبان نطفه ملحق می‌کند، نظر عرف را رعایت نکرده است.(مادة 1167 ق.م) هم‌چنین بنا به مصالحی رابطة نسبی مشکوک را با وجود آنکه معلوم نیست که طفل محصول اجزاء ژنتیکی صاحب فراش باشد، ثابت فرض نموده است(مواد 1158، 1159، 1160 قانون مدنی در مورد امار‌ة فراش)، می‌توان نتیجه گرفت که در صورت وجود مصالحی از نوع مصالحی که باعث عدم تبعیت قانون از عرف در این موارد استثناء شده است، قانون به‌صورت اعم می‌تواند در جهت حفظ منافع و مصالح جامعه و به صورت اخص در جهت حفظ منافع کودک، در محدوده حقوق خانواده اقدام به جعل نسب کند و با عدم تبعیت از عرف، با تدوین مقرراتی در قالب قانون موضوعه، نسب پدری و مادری ایجاد کند143.
در پاسخ این نظریه باید گفت: وجود قرارداد یا مصلحت کودک یا تهیه جنین و تقاضای فرزند به انسان‌ها سمت پدری یا مادری اعطا نمی‌کند، بلکه این موهبتی است که خداوند به‌طور طبیعی به انسان ارزانی داشته، چنان‌چه خداوند تعالی در آیات 4 و 5 سوره احزاب، افراد را منع کرده که فرزند دیگران را به خود نسبت دهند، چرا که رابطة طبیعی و تکوینی را نمی‌توان با قرارداد قطع کرد و این نوع تصمیم، اعتبار محض است و اثری ندارد. برخی از علماء حقوق در عبارات خود نیز به این مطلب اشارت رفته‌اند: «در نظام حقوقی ما، نسب مشروع هیچ‌گاه از نسب طبیعی دور نمی‌افتد، قانون و دادگاه وصف «مشروع» یا «نامشروع» بودن نسب طبیعی را معین می‌کند ولی هرگز به دلیل شایستگی یا وجود قرارداد یا حتی مصلحت کودک به بیگانه سمت «مادری» اعطاء نمی‌کند، این موهبتی است که خداوند با طبیعت به انسان ارزانی می‌دارد و قوانین تنها آثار آن را معین می‌کند»
نتیجه اینکه: شارع مقدس نسب را از زنا نفی نکرده و هیچ نصی وارد نشده است که ولدالزّنا ولد نیست. تنها ارث نفی شده است، پس همة احکام نسب در باب زنا نیز مترتب می‌شود غیر از ارث.
از آن‌جا که طفل ناشی از ارتباط جنسی است که نفس تحقق چنین ارتباط جنسی(لقاح اسپرم و تخمک) برای الحاق او به پدر و مادر خود کافی است؛ فلذا اگر کودکی در نتیجه ارتباط جنسی حرام به دنیا بیاید، هرچند که فاقد احترام است و مشروع نیست لکن بدان معنا نیست، که کودک متولد شده از رابطة نامشروع فاقد پدر و مادر باشد. چرا که طبیعتاً چنین امری، تکوینی است و از دایرة اعتبار خارج بوده و قابل رفع شرعی نخواهد بود. و چنین فرزندی از حق پدری و مادری که به نظر می‌رسد از حقوق طبیعی است نه تحققی،برخوردار خواهد بودهرچند که قانون‌گذار می‌تواند برخی از آثار چنین رابطة تکوینی را نادیده بگیرد.در رابطه با تحقق نسب شرعی در حالت استفاده از رحم جایگزین صرف‌نظراز بحث مشروعیت یا عدم مشروعیت عمل نظر به دلایلی که از نظر شرعی در رابطه با تحقق نسب در زنا مطرح است و این که عد‌ه‌ای از فقها حتی بر الحاق ولدالزّنا به زانی و زانیه اصرار دارند، در حالی که مسلم است رابطة غیر مشروع و کودک نامشروع است، می‌توان حکم به تحقق نسب در حالت مادر جانشینی که حتی در غیرمشروع بودن آن اتفاق نظر وجود ندارد داد.از سوی دیگر همان‌طور که گفتار و سخنان فقیهان اسلامی درباب نسب دلالت دارد، قانون‌گذار اسلام در مسألة نسب حقیقت و تأسیس متفاوت از تأسیس عرفی ایجاد نکرده و تنها در ولد زنا به دلیل مصالحی و براساس ادله‌ای خاص در نسب ناشی از آن یا در بعضی از احکام مترتب بر آن تصرف نموده است. بنابراین، مطابق معیارها و قواعد اصولی، در غیر مورد خاص «زنا» می‌بایست به عام رجوع شود. عام در فرض بحث مشروعیت نسب لغوی و عرفی است. نسب از ناحیه پدر، عرفاً و لغتاً رابطه‌ای است اعتباری که از پیدایش فرزند از اسپرم و نطفه انسان دیگر انتزاع می‌شود.در اینکه طفل متولد از رحم جایگزین با هر یک از دو زن صاحب تخمک و زنی که وی را حمل و زایمان کرده است، ارتباط تکوینی و واقعی دارد دراین تردیدی نیست. ارتباطی که از نظر عقلی و پزشکی ثابت شده می‌نماید. لکن از بین این دوارتباط، ارتباط طفل با صاحب تخمک ملاک رابطه مادری و فرزندی است. بنابراین انتساب فرزند حاصل از رحم جایگزین، به صاحب اسپرم و صاحب تخمک درست است و صاحب رحم حق نسبی با فرزند ندارد. تا زمانی‌که معلوم نشود که علت قرابت ناشی از شیر، مطلق نمو جسمانی طفل از زن است و یا در صورت اثبات این امر که علت قرابت ناشی از نمو جسمانی مقید به شرایط خاصی از جانب شارع است تا ملاک این شرایط به وجه قاطع و یا به ظن متآخم محرز و مسلم نگردد، نمی‌توان به کمک وحدت ملاک و یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به باروری جانشینی جریان داد. از نظر متد اصولی نیز با توجه به اصولی، مانند اصل عدم حرمت و قرابت، حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و مادر جانشین، موجه به‌نظر نمی‌رسد. به این ترتیب می‌توان گفت این حکم که «قرابت مادر جانشینی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت رضاعی است» از استدلال کافی برخوردار نیست و اثر قرابت رضاعی از حیث ممنوعیت نکاح در حالت استفاده از رحم جایگزین بین زن صاحب رحم و طفل برقرار نیست. هرچند که از لحاظ وجدانی و اخلاقی نیز این امر قابل قبول نیست که مثلاً کودک ناشی از حالت مادر جانشین بتواند قانوناً با زنی که او را مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. لکن در اینکه این امر چه مقدار می‌تواند در حکم مسأله ما تأثیر‌گذار باشد، جای بررسی دارد.در حالت جانشینی سنتی رحم مادر جانشین مادر قانونی بچه محسوب می‌شود. دراین قسم همسر زوج نابارور مادر متقاضی به شمار خواهد رفت و هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه نخواهد داشت و در صورت تحویل فرزند به او، رابطة بین آن‌ها از نوع فرزند خواندگی است وجود قرارداد یا مصلحت کودک یا تهیه جنین و تقاضای فرزند به انسان‌ها سمت پدری یا مادری اعطا نمی‌کند، بلکه این موهبتی است که خداوند به‌طور طبیعی به انسان ارزانی داشته، چنان‌چه خداوند تعالی در آیات 4 و5 سورة احزاب، افراد را منع کرده که فرزند دیگران را به خود نسبت دهند، چرا که رابطة طبیعی و تکوینی را نمی‌توان با قرارداد قطع کرد و این نوع تصمیم،اعتبار محض است و اثری ندارد. لذا این نظریه که در مورد حالت جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی قانون به صورت اعم می‌تواند در جهت حفظ منافع و مصالح جامعه و به‌صورت اخص در جهت حفظ منافع کودک،در محدودة حقوق خانواده اقدام به جعل نسب کند و باعدم تبعیت از عرف، با تدوین مقرراتی در قالب قانون موضوعه، نسب پدری و مادری ایجاد کند، صحیح به نظر نمی‌رسد. این نظریه در بعضی کشور‌های غربی به صورت قانون در آمده است.در حقوق ایران برای رسیدن به مطلوب والدین حکمی یا متقاضی می‌توان حقوق و مسئولیت‌‌های پدری و مادری را برای والدین حکمی یا متقاضی نسبت به بچة متولد از رحم جایگزین در حالت جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی، برقرار نمود. قانون‌گذار ایران با تصویب قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور در 29/4/82 در این جهت گام برداشته است. مادة 3 قانون مزبور مقرر داشته است که: «وظایف و تکالیف اهدا گیرندة جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولادوپدراست».به این‌سان قانون‌گذار بدون تصریح به الحاق طفل به زوجین پذیرنده، فقط به بعضی از آثار نسب(نگهداری، تربیت، نفقه واحترام) اشاره نموده و مسالة توارث را مسکوت گذاشته است، حال آنکه مطلوب الحاق طفل به دریافت‌کنندکان جنین با تمامی آثار آن از جمله توارث است.
بخش دوم:
قاعده ی فراش
