آیا نامشروع بودن کودک ملازمه با عدم تحقق نسب دارد؟
در مبحث پیشین مشخص گردید که شارع اسلام تنها در نسب ناشی از زنا تصرف کرده و آن را معتبر ندانسته و در بقیه موارد نمی‌توان حکم زنا را به آن سرایت داد در این مبحث پا را فراتر نهاده و به بررسی وجود یا عدم وجود نسب کودک متولد از زنا که در مورد آن ادعای تحقق نسب شده است، می‌پردازیم. چرا که در صورت اثبات چنین ادعایی این نتیجه مهم مستفاد می‌گردد که نامشروع بودن حمل، ملازمه با عدم تحقق نسب ندارد. البته این بحث فقهی از نظر حقوق کنونی ایران با توجه به مادۀ 1167 ق. م که مقرر می‌دارد: «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود»، کاربرد نداشته و قابل اعتناء نیست.از تتبع در منابع فقهی و اقوال فقها فهمیده می‌شود که در فقه در مورد نسب کودک ناشی از زنا اختلاف نظر است و به طور کلی درباره ولدالزّنا دو نظریه وجود دارد:
1- ولدالزّنا به زانی و زانیه ملحق می‌شود و تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است 113و در بقیه احکام، نسب بین آن‌ها محفوظ است. چنان‌چه بعضی از فقها فرموده‌اند: ولدالزّنا از حبوه ارث نمیبرد و لکن قضای نماز‌های فوت شدۀ پدر بر او واجب می‌شود چرا که او فرزند شرعی و عرفی و لغوی آن شخص محسوب می‌شود
2- نسب ناشی از زنا مطلقا پذیرفته نیست و تنها حکم تحریم نکاح با استناد به اجماع و صدق ولد از حیث لغت به عنوان استثناء بر آن مترتب می‌شود.
استدلال آن‌ها بر این مطلب مستند به روایات و اجماعات است: «نسب حاصل از زنا ثابت نمی‌شود. دلیل بر آن، اجماع منقول و محصل است، بلکه ممکن است ادعای ضروری بودن بر آن گردد، تا چه رسد از ادعای معلولیت آن از نصوص یا تواتر روایات در این مسأله» شایان ذکر است که همة کسانی که قائل بر این نظریه هستند، حکم تحریم نکاح را استثناء نموده و گفته‌اند: ولدالزّنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و کسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج کند. حکم تحریم نکاح در این حالت که نظر مشهور فقها می‌باشد، تنها دلیلش اجماع و احتیاط است 114که این اجماع از جانب برخی فقها مورد اشکال قرار گرفته است. بعضی از فقها به دلیل این اشکالات، برای اثبات تحریم نکاح زانی با دختر زانی‌اش استدلال می‌کند: «بل یظهر من النصوص ان التحریم ذاتی لا مدخلیه للنسب الشرعی فیه» از روایات ظاهر می‌گرددکه تحریم نکاح ذاتی است و درآن، نسب شرعی هیچ‌گونه تأثیر و دخالتی ندارد.
سؤال اصلی که در این قسمت مطرح است اینکه اگر ولدالزّنا بر حسب لغت به زانی ملحق می‌شود «لانه مخلوق من مائه» چه دلیلی وجود دارد که او برحسب شرع، نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ برخی از فقها با این استدلال که ولد حقیقت شرعیه ندارد و هرچه از عرف و لغت دربارة ولد فهمیده می‌شود به لسان شارع نیز همان مراد است، ولدالزّنا را لغتاً، عرفاً و شرعاً ولد می‌دانند، زیرا جریان دو اصل معتبر «اصاله عدم النقل در الفاظ» و «عدم ثبوت حقیقت شرعیه» مخصوصاً در ولد ایجاب می‌کند که نسب در زنا نیز ثابت شود.به نظر می‌رسد با این استدلال نمی‌توان به وجود نسب در ولدالزّنا حکم داد و پذیرش و عدم پذیرش نسب ناشی از زنا بستگی به قوت دلیلی دارد که مشهور فقها در حکم به عدم الحاق طفل به زانی و زانیه آن استفاده کرده‌اند با این مقدمه مطالب این قسمت از نوشتار به نقد و بررسی دلایل مورد استناد مشهور فقها در زمینه نسب ناشی از زنا اختصاص می‌یابد لکن قبل از بررسی دلایل مذکور به صحت و سقم استدلال فوق‌الذکر از جانب طرفداران ثبوت نسب درولدالزّنا شده است، می‌پردازیم.نظر به اینکه عدم انتساب ولدالزّنا به پدر و مادر خود در شرع به این معنا نیست که شارع اصطلاح خاصی را وضع کرده است، بلکه در شرع «ولد» همان معنای لغوی و عرفی را دارد و اختلاف در مصداق است؛ یعنی شرع همان کودک متولد از زنا را نیز مانند عرف «ولد» زانی و زانیه می‌داند لیکن آثار شرعی را بر این مصداق بار نمی‌کند.به این ترتیب تصرف شارع اسلام در نسب ناشی از زنا سبب نمی‌شود که در مفهوم نسب تصرف کرده باشد بلکه این مصداق را نپذیرفته است.فلذا این اشکال از جانب برخی‌ها که عدم انتساب ولدالزّنا به پدر و مادر با پذیرش مفهوم عرفی برای نسب در لسان شارع تعارض دارد، صحیح نمی‌باشد، تا بخواهیم برای رفع این ایراد، ولدالزّنا را به والدین خود منتسب بدانیم.گفته شد که استدلال فقهایی که قائل به عدم الحاق طفل به زانی و زانیه هستند، مستند به روایات و اجماعاتی است. صاحب جواهر(ره) برای اثبات این نظریه به اجماع منقول و محصل استناد می‌کنند. افزون بر اجماع، به روایات معتبری نیز استناد کرده‌اند که ذکر می‌شود:
1- صحیح حلبی از امام صادق(ع) قال: «ایما رجل وقع علی ولیده قوم حراما ثم اشتراها فادعی ولدها فانه لایورث منه شی، فان رسول الله(ص) قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر و لایورث ولدالزّنا الارجل یدعی ابی ولیدته»115
«چه بسا مردی با کنیز قومی از راه حرام نزدیکی کرده و سپس او را خریده است و ادعا می‌کند فرزند آن کنیز از آن او است(و حال آن‌که) از او چیزی ارث نمیبرد؛ زیرا رسول خدا(ص) فرموده‌اند: فرزند به فراش اختصاص دارد و برای زناکار محرومیت است…»
2.روایت محمد بن اشعری، قال: «کتب بعض أصحابنا الی أبی جعفر الثانی(ع) معی یسأله عن رجل فجر بامرأه ثم انه تزوجها بعد الحمل فجائت بولد هو أشبه خلق الله به فکتب بخطه و خاتمه: الولد لغیه لایورث» 116
«با جمعی از دوستان به امام جواد(ع) نامه‌ای نوشتیم و از او سؤال کردیم که مردی با زنی زنا کرده و پس از باردار شدن با او ازدواج می‌کند و زن فرزندی می‌آورد که از همة مردم به آن مرد شبیه‌تر است. امام(ع) با خط و مهر خود در جواب نوشت: کسی از زنا زاده ارث نمیبرد.»
درنهایت حدیث سومی که بر آن استناد می‌کنند، حدایث فراش است که روایات منقول از طرق شیعه و اهل سنت بر اعتبار و حجیت آن دلالت دارد.
وجه استدلال مشهور فقها به این روایات در این است که نفی ارث بین زانی و زانیه و فرزند زانی از آن دو، در این احادیث نشان دهنده این است که بین آن‌ها هیچ‌گونه نسب شرعی وجود ندارد. تعبیر فقها در مورد فرزند زانی که می‌گویند: اصل نسب منتفی است یا می‌گویند: نسب منتفی است، مؤید این ادعا است.در مورداجماع، به اجماع محصل و منقول استناد می‌شود. بدیهی است که اجماع محصل مذکور نسبت به ما، اجماع منقول است بنابراین ما اجماع محصل نداریم اجماعی که در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است:اولاً اجماع مصطلح نیست؛ زیرا مدرک اجماع‌کنندگان معلوم یا حدأقل محتمل است و آن حدیث فراش است. چنین اجماعی از درجة اعتبار ساقط است.ثانیاً اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول، هنگامی حجت است که کاشف از قول معصوم باشد وگرنه خود اجماع قطع‌نظر از کاشفیت اعتباری ندارد و احراز کشف برای ما امکان‌پذیر نیست.در مورد روایات: در روایت نخست، کلام امام(ع) و حدیث نبوی هیچ‌گونه دلالتی بر نفی نسب ولد زنا از زانی نمی‌کند؟ زیرا استناد امام(ع) به حدیث نبوی بیانگر این است که اگر فراشی محقق گردد و از این طریق فرزندی به دنیا آید، ولی درنسب وی شک گردد، طبق حدیث فراش فرزند به زوج ملحق می‌شود.
بنابراین اگر در مواردی فراش تحقق پیدا نکرده و از سوی دیگر، دانسته شود که فرزند از منی زانی است، حدیث و قاعدۀ فراش مؤثر نیستندکلام امام هم در مورد ارث نبردن فرزند زانی از والدین به عکس است و به نسب ارتباطی ندارد؛زیرا شاید نفی117 ارث از ولدالزّنا، دلایل دیگری باشد، نه اینکه نشان دهنده انتفای نسب وی باشد. ثانیاً بین توارث و عدم نسب تلازم نیست.
درخصوص روایت دوم دو قرائت ذیل از جانب فقها شده است:
1.واژه «غی» در لغت به معنی گمراهی است و در حدیث بالا کنایه از زنا است و «لام» برای بیان علت می‌باشد. 118
2. در این روایت، از فرزندی که از منی زانی خلق شده، تعبیر به «لغیه» شده است. لغیه، ظاهرش باطل بوده و محرومیت است؛ در هر صورت این لغیه و محرومیت فرزند زانی از جهت ارث است، نه اینکه مطلقاً در مورد نسب یا نکاح با محارم و… لغیه و محروم باشد.
حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» نیز از حیث دلالت مورد مناقشه قرار گرفته است؛ زیرا حدیث در موردی کاربرد دارد که ولد مردد باشد میان دو نفر که یکی فراش و دیگری زنا است. در این‌صورت که ممکن است ولد به هر یک از آن‌ها ملحق شود، با این حدیث، جانب فراش تقویت شده است؛ پس در مواردی که یقیناً فراشی محقق نیست، مانند زنا با زنی که شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی‌شود نمی‌توان گفت الولد للفراش، به عبارت دیگر موضوع این حدیث، زن شوهرداری است که در خلال دوره زناشویی و آمیزش جنسی با شوهر خود، دچار انحراف عمدی یا غیر عمدی جنسی شده، باردار می‌شود. حال برای شوهر وی این سؤال مطرح می‌شود که بارداری همسرش ناشی از آمیزش جنسی خود او است یا نتیجه ارتباطات نامشروع وی با مرد یا مردان دیگر؟ بعضی از فقها در این‌خصوص می‌فرمایند:
«و اما ما ورد من أن الولد الفراش و للعاهر الحجر فهو حکم ظاهری فی مقام تردد الولد بین کونه ولدا لمن یجوز له نکاح الامرأه و کونه ولد اللزانی و لیس فی مقام بیان حکم واقعی» یعنی حدیث فراش در موارد مشکوک جریان دارد، در جاهایی که معلوم نباشد کودک از چه کسی بوجود آمده است،از زانی یا صاحب فراش و شارع در مقام بیان حکم واقعی نیست.که در مورد این قاعده در بخش های بعدی به تفضیل سخن خواهیم گفت.نتیجتا اینکه از آن‌چه تاکنون گفته شد این نتیجه به دست می‌آید: شارع مقدس نسب را از زنا نفی نکرده و هیچ نصی واردنشده است که ولدالزّنا ولد نیست. تنها ارث نفی شده است، پس همة احکام نسب در باب زنا نیز مترتب می‌شود غیر از ارث. از تعبیر فقها نیز چنین استفاده می‌شود:
1. «و لا یرثه ابواه119
2. «ولدالزّنا یرثه ولده و زوجته لا أبواه» 120.
3.«ولدالزّنا لا یرث من والده الزانی و لا من اقرباء والده» 121
4. «الرابع(من موانع الارث) التولد من الزنا» مانع از ارث به این معنی است که در ولدالزّنا مقتضی توارث(نسب) وجود دارد، ولی زنا مانع از تأثیر آن است؛ چنان‌که در قتل و کفر چنین است؛ یعنی در قاتل و کافر نسب موجود است ولی قتل و کفر مانع از ارث است.
مطلب دیگر این که ازآن‌جا که طفل ناشی ازارتباط جنسی است که نفس تحقق چنین ارتباط جنسی(لقاح اسپرم و تخمک) برای الحاق او به پدر و مادر خود کافی است فلذا اگر کودکی در نتیجه ارتباط جنسی حرام به دنیا بیاید، هرچند که فاقد احترام است و مشروع نیست لکن بدان معنا نیست، که کودک متولد شده از رابطه نامشروع فاقد پدر و مادر باشد. چرا که طبیعتاً چنین امری، تکوینی است و از دایره اعتبار خارج بوده و قابل رفع شرعی نخواهد بود و چنین فرزندی از حق پدری و مادری که به نظر می‌رسد از حقوق طبیعی است نه تحققی122برخوردار خواهد بود هرچند که قانون‌گذار می‌تواند برخی از آثار چنین رابطه تکوینی را نادیده بگیرد.
فصل دوم.رابطه نسب در استفاده از رحم جایگزین
بعد از تبیین ماهیت نسب در این قسمت از نوشتار به رابطة نسب در حالت استفاده از رحم جایگزین می‌پردازیم. تحقق یا عدم تحقق نسب و نیز وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین از مباحث مطروحه در این زمینه به شمار می‌روند که به مناسبت بحث از نسب طفل مزبور قابل بررسی است.
مبحث اول. تحقق نسب در حالت استفاده از رحم جایگزین
در این قسمت از نوشتار نسب کودک متولد از رحم جایگزین مورد مطالعه قرار می‌گیرد که آیا نسب در این حالت ثابت می‌شود یا خیر؟ البته بحث هنگامی ضرورت دارد که عدم تحقق نسب در ولدالزّنا ثابت باشد؛ چرا که اگر هم‌چنان که برخی از فقهاء مدعی هستند، بپذیریم که ولدالزّنا نیز فرزند زانی و زانیه است موردی برای این بحث باقی نمی‌ماند، زیرا وقتی کودک ناشی از زنا به زانی و زانیه ملحق شود الحاق کودک تلقیحی به صاحبان جنین قطعی خواهد بود هرچند تلقیح و یا انتقال جنین مجاز باشد.در خصوص تحقق نسب در طفل متولد از رحم جایگزین اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی عقیده دارند باید رابطة جنسی بین زن و مرد مباح باشد تا نسب، مشروع محسوب شود، آنان
