در تحقق نسب دو چیز را شرط می‌دانند، یکی ارتباط مشروع و دیگری ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف 123؛ بنابراین اگر فرزندی از یک زن و مرد متولد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد نسب او مشروع نخواهد بود، هر چند ولدالزّنا هم نباشد. مطابق این نظریه فرزند متولد از رحم جایگزین در صورتی که مشروع نباشد؛ نسب مشروع نخواهد داشت.در اشکال به این نظریه گفته شده: این نظریه مدرک شرعی ندارد. اجماع و نص خاص که در مورد ولدالزّنا به آن‌ها استناد شده است ربطی به این مورد ندارد. نه اجماع می‌گوید که رابطه باید مباح باشد و نه حدیث فراش. مضافاً این‌که از حیث عرف و لغت نیز بر این کودک ولد صدق می‌کند و از طرف شرع نیز مانعی نرسیده 124و از فقهای معاصر نیز هرکس که در این زمینه مطلبی دارد و در تلقیح مصنوعی بحثی کرده است در انتساب، مباح بودن ارتباط را شرط ندانسته است.این نظریه با توجه به روایات وارده، در مسأله مساحقه، که در آن خلاف آن را بیان می‌کنند، خدشه‌پذیر می‌نماید. برای روشن شدن این بحث، روایت منقول از امام حسن(ع) را به اختصار بیان می‌کنیم:
«ابن مسلم گفت: شنیدم اباجعفر و اباعبداللهعلیهما السلام می‌گفتند: حسن بن علی(ع) در مجلس حضرت علی(ع) حضور داشت که عد‌ه‌ای وارد شدند و می‌خواستند از حضرت علی(ع) مسأله‌ای را سؤال کنند، به علت عدم حضور حضرت در مجلس نزد امام حسن(ع) سؤال را طرح کردند. آن مسأله این بود که مردی با زن خود نزدیکی و زن با همان حالت بی‌درنگ با دختر باکر‌ه‌ای مساحقه نموده و در نتیجة این عمل، نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گردیده و دختر حامله شده است. چه باید کرد؟
حضرت امام حسن(ع) فرمودند: ابتدا به زن رجوع کنید و از او مهر دختر باکره را بگیرید؛ زیرا طفل حاصل از مساحقه،از رحم دختر خارج نمی‌شود، مگر با ازالة بکارت وی؛ سپس زن را چون شوهر داشته، رجم کنید و پس از آن به انتظار بنشینید تا دختر باکره زایمان و طفل را به پدرش رد کنید و دختر مزبور را تازیانه بزنید.»
آن‌چه از مدلول این دسته از روایات به دست می‌آید و اکثر فقهای بزرگ امامیه نیز معتقدند این است که کودک به صاحب اسپرم ملحق می‌شود اگرچه در اثر یک عمل حرام مانند مساحقه کودک تولد یافته باشد در واقع تحریم مسأله، در نسب طفل هیچ‌گونه اثری نداشته است. این مطلب جای تأمل می‌نماید. چرا که در این خصوص این سخن از فقهاء را داریم که: از روایات نقل شده در مسأله مساحقة زن شوهردار با دختر باکره استفاده می‌شود که شوهر چون با زن خود نزدیکی کرده، هیچ اراده و اختیاری در انتقال نطفه به دیگری نداشته و فرزند به او ملحق شده است، اما دختر باکره چون کارش نامشروع بوده، مشهور فقها با انتساب طفل به او مخالفت کرده‌اند و حکم زنا را دربارة وی جاری ساخته‌اند125.
به نظر ما در رابطه با تحقق نسب شرعی در حالت استفاده از رحم جایگزین- صرف‌نظر از بحث مشروعیت یا عدم مشروعیت عمل- نظر به دلایلی که از نظر شرعی در رابطه با تحقق نسب در زنا ذکر کردیم و این که عد‌ه‌ای از فقها حتی بر الحاق ولدالزّنا به زانی و زانیه اصرار دارند در حالی که مسلم است رابطه غیر مشروع و کودک نامشروع است، می‌توان حکم به تحقق نسب در حالت مادر جانشینی که حتی در غیرمشروع بودن آن اتفاق نظر وجود ندارد، داد.از سوی دیگر همان‌طوری که گفتار و سخنان فقیهان اسلامی در باب نسب دلالت دارد و تفصیلاً به آن پرداخته شده قانون‌گذار اسلام در مسأله نسب حقیقت و تأسیس متفاوت از تأسیس عرفی ایجاد نکرده و تنها در ولدزنا به دلیل مصالحی و براساس ادله‌ای خاص در نسب ناشی از آن یا در بعضی از احکام مترتب بر آن تصرف نموده است. بنابراین، مطابق معیارها و قواعد اصولی، در غیر مورد خاص «زنا» بایستی به عام رجوع شود. عام در فرض بحث، مشروعیت نسب لغوی و عرفی است.ممکن است ایراد شود که قانون‌گذار برای اثبات نسب، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؟ زیرا برابر مادة 1158 قانون مدنی «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر این‌که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». به این ترتیب برابر مادة فوق‌الذکر طفل متولد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می‌شود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد.فلذا طفلی که به وسیلة عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به‌دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر،به شوهر منتسب نمی‌گردد.این برداشت برابر نظر فقهایی است که در آن اگر مرد با زنی آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولد یافته به او ملحق نشده، فرزند وی به حساب نمی‌آید.سؤال اصلی که در این قسمت قابل طرح است این است که آیا با توجه به این شرایط می‌توان نتیجه گرفت به‌دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، طفلی که به‌وسیلة عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به شوهر منتسب نمی‌گردد؟
برخی از فقها در تحقق نسب ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف و ارتباط مشروع را شرط می‌دانندو معتقدند که نسب با تلقیح ثابت نمی‌شود هرچند تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد.هرچند موضوع اعتبار آمیزش جنسی(دخول) در مباحث مختلفی از کتاب فقه(الحاق ولد در ازدواج دایم و موقت، لزوم رعایت عده، لعان و نفی ولد) و به تبع آن در مواد 1158، 1159 و 1160 ق. م مطرح شده است، اما به نظر می‌رسد اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی_ بیولوژیک و کودک، تنها از این جهت است که در شرایط عادی و البته در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی است 126و از آن بر نمی‌آید که «نزدیکی» را وسیلة منحصر مشروع ساختن نسب قرار داده باشد، به همین دلیل در تحقق نسب طفلی که در اثر تفخیذ یا سایر تماس‌‌های بدنی زن و شوهر ایجاد شده است، تردید وجودندارد بطوری که در نزدیکی‌‌های غیر متعارف(وطی‌در دبر) نیز اگر احتمال رسیدن اسپرم به رحم وجود داشته باشد، فرزند به صاحب اسپرم ملحق می‌شود. هرچند این‌گونه نزدیکی به خودی خود نمی‌تواند عامل بارداری شود. بعضی از حقوق‌دانان معتقدند که نزدیکی جنسی فقط راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهائی اثری در احکام نسب ندارد و آن‌چه سبب انتساب طفل به پدر و مادر می‌شود، رابطة زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه‌ای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کردپس اگر نزدیکی جنسی را شرط بدانیم به آن دلیل خواهد بود که علم به تحقق پیدا نکردن آن، علم به وجود مانع بر سر راه تحقق نسب و حصول خویشاوندی است. از این رو اگر پدر بیشتر از زمان بارداری(ده ماه) از همسر خود دور باشد(غیبت)، فرزند به او ملحق نمی‌شود چرا که آمیزش در خلال آن ممکن نبوده است127از جمع مطالب ارائه شده می‌توان نتیجه گرفت که «نزدیکی جنسی» مذکور در مادة 1158 و 1159 ق.م به اعتبار این که سبب انعقاد نطفه می‌گردد مورد نظر قانون‌گذار واقع شده است و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعه زوجین نیست تا در نسب مؤثر گردد.
گفتاراول. وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین
وضعیت نسب طفل متولد از مادر جانشین در دو حالت نسب مادری و پدری قابل بررسی است که در این قسمت از نوشتار به بررسی نسب طفل مزبور در حالات مختلف استفاده از رحم جایگزین پرداخته می‌شود. در این‌خصوص لازم است ابتدائاً به تبیین مفهوم و اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین که برای بررسی چنین حکم وضعی ضروری است، پرداخته شود.نظر به این‌که مباحثی مانند مفهوم استفاده از رحم جایگزین و اشکال مختلف آن، در شمار اموری است که می‌تواند چنین موضوعی را برای بررسی حکم وضعی آن تبیین کند لذا بنا است ابتدائاً به تبیین مفهوم قرارداد مزبور و معرفی اشکال مختلف آن پرداخته و سپس به بررسی حکم وضعی آن بپردازیم.
بند اول. مفهوم استفاده از رحم جایگزین
در لقاحِ خارجِ رحمی در مواقعی که زنی برای به ثمر رساندن جنین زوج دیگر باردار می‌شود، اطلاق رحم جایگزین به کار می‌رود. تعاریفی برای استفاده از رحم جایگزین ارائه شده که برخی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «قراردادی است که به‌موجب آن، یک زن(مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده(والدین حکمی) موافقت می‌کند که جنینی را برای آن‌ها حمل کرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرد تولد، به آن زوج تسلیم نماید و آن‌ها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند»128 با بهره‌مندی از این تعاریف، تعریف بهتری برای استفاده از رحم جایگزین ارئه شده است: «قرارداد استفاده از رحم جایگزین توافقی است که بر پایة آن، زنی(مادر جانشین) می‌پذیرد تا با روشهای کمکی تولید مثل و استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی یا اشخاص ثالث که در آزمایشگاه بارور شده و یا به جنین تبدیل شده، باردار شود و در حالی که ارتباط ژنتیکی با فرزند ندارد، فرزند ناشی از آن تخمک بارور شده یا به جنین تبدیل شده را حمل کند و پس از تولد، او را به زوج طرف توافق(والدین حکمی یا متقاضی) تحویل دهد».
این تعریف از آن جهت که به اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین اشاره دارد جامع افراد است و نیز از آن جهت که بارداری مادر جانشین با تخمک خویش را در بر ندارد، مانع اغیار است و به این ترتیب ایرادات تعاریف قبلی را ندارد.
بند دوم. اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین
استفاده از رحم جایگزین از آن جهت چگونگی ارتباط ژنتیکی مادر جانشین و والدین حکمی یا والدین متقاضی با جنین حاصله به سه دسته تقسیم می‌شوند:129
الف. جانشینی در بارداری
حالتی است که به موجب آن مادر جانشین به وسیلة تکنیک‌‌های کمکی تولید مثل و با استفاده از جنین حاصل از اسپرم و تخمک والدین حکمی، باردار می‌شود. در این حالت مادر جانشین که به او «جانشین کامل» نیز اطلاق می‌شود، هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه ندارد و او تنها به موجب توافق جانشینی در بارداری، اعم از آنکه تجاری یا غیر تجاری باشد، تخمک بارور شده یا جنین رشد یافته در خارج رحم را که متشکل از اسپرم و تخمک والدین حکمی است و با استفاده از روشهای کمکی تولید مثل به وی منتقل گردیده و باردار شده است، حمل می‌کند.
از آن‌جا که در شرایط متعارف، رحم پذیرنده سلول تخم برای این کار خود، دستمزد می‌گیرد، بررسی حقوقی این مسأله در بحث ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و با عنوان «اجارة رحم» و «جعاله» قابل بررسی است.هم‌چنین از آن‌جا که ارتباط تکوینی بین طفل و مادر جانشین و هم‌چنین صاحب تخمک وجود دارد در این‌که مادر اصلی طفل کدامیک از این دو می‌باشد از مسائل مهم در این زمینه است که بررسی آن مجال خاصی را می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طلبد.
ب. جانشینی سنتی رحم
در این قسم بر مبنای توافق با مادر جانشین، اسپرم مرد زوجه نابارور به‌طور مصنوعی به داخل رحم وی منتقل می‌شود که پس از حامله شدن فرزند را برای آن‌ها حمل نموده و پس از تولد تسلیم آن‌ها کند. در واقع در این قسم، تخمک مادر جانشین با اسپرم مرد که پدر حکمی به شمار می‌رود، بارور می‌شود و مادر جانشین، تخمک بارور شدة خود با اسپرم پدر حکمی را حمل می‌کند؛ بنابراین، مادر جانشین(مادر جانشین جزئی) و هم‌چنین پدر حکمی با بچه ارتباط ژنتیکی خواهند داشت؛ چرا که تخمک مادر جانشین با استفاده از لقاح داخل رحمی130 یا خارج رحمی با اسپرم مرد بارور می‌شود و مادر جانشین، جنین حاصل از تخمک خود را که با اسپرم پدر حکمی بارور شده است، حمل می‌کند و زوجه نابارور، مادر متقاضی به شمار خواهد رفت و هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه نخواهد داشت و در صورت تحویل فرزند به او، رابطة بین آن‌ها از نوع فرزندخواندگی است.
به نظر می‌رسد چنین قسمی تخصصاً از بحث جانشینی در بارداری خارج است و پرداختن به آن در اینجا جایگاهی ندارد چرا که در قسم مزبور، زن، صاحب تخمک و رحم و مادر اصلی فرزند است. بنابراین اطلاق مادر جانشین بر چنین زنی و هم‌چنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صادق نیست و موضوع هبه یا فروش تخمک یا فرزند از سوی مادر نسبی درباره آن قابل طرح و برسی است.
ج. جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی
این شیوه بر پایه
