که آیا عرف، تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ اعتبار رابطة نسبی می‌داند و یا پرورش جنین در رحم زن و تولد از او و یا هر دو را منشأ اعتبار می‌کند؟ به عبارت دیگر آیا هر دو امر واقعی و نفس الامری می‌توانند منشأ اعتبار باشد یا نه؟
بر همین اساس در چگونگی انتساب فرزند به مادر، نظریه‌‌های متعددی ارائه شده است:
1- ولادت، ملاک انتساب طفل به مادر است.
2- تکون، ملاک انتساب طفل به مادر است.
3- مادر دارنده دو عامل ولادت و تکون با هم است.
4- ولادت، ملاک انتساب طفل به مادر است
این دسته از فقها در اثبات نظریة خود چنین بیان می‌کنند:
«اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حاصل لقاح اسپرم و تخمک است آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می‌پنداشتند، و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می‌دانستند. این نشان می‌دهد که مبنای داوری آن‌ها زاییدن بوده است؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می‌کرد، او را مادر می‌دانستند و قانون‌گذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضاء کرد» 66به عبارت دیگر موضوعاتی که در لسان شرع گفته شده منزل بر متفاهم عرفی است و در هر موردی اگر نظر شارع مقدس بر خلاف آن باشد تصریح به آن می‌کند و در این مورد که صاحب تخمک مادر است صراحتی در بین نیست و از آیة «إن امهاتهم الا اللاتی ولدنهم»67استفاده می‌شود که تمام موضوع، پرورش در رحم است68این گروه برای تأیید نظریه خود به آیات چندی استدلال می‌کنند در کلمات بعضی از بزرگان فقها آمده است:
«فان الام هی المرأه التی تلد الولد کما هو مقتضی قوله تعالی:الذین یظاهرون منکم من نسائهم ما هن امهاتهم أن امهاتهم الا اللائی ولدنهم69در این آیة شریفه مادر به طور مطلق و به صیغة حصر کسی است که فرزند را زاده است و حصر در اینجا، اگر چه اضافی است و در رد کسانی است که با «ظهار» زنانشان را مادرشان می‌پنداشتند، اما در اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقید نیست و نزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.
حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا مخصص نبودن مورد در آیة ظهار، می‌تواند دلیلی برای تمسک به اطلاق باشد؟ به نظر می‌رسد که تمسک به اطلاق تنها در جایی روا است که متکلم در مقام بیان تمام قیود و شرایط باشد تا «عدم البیان فی مقام البیان» دلیلی بر اطلاق باشد.
آیات استنادی دیگر، آیات زیر است:
«و وصینا الانسان احسانا حملته امه کرها و وضعته کرها»70 (و انسان را نسبت به پدر و مادرش سفارش کردیم، مادرش با تحمل رنج به او باردار شد و با تحمل رنج او را به دنیا آورد)
«وصینا الانسان بوالدیه حملته امه وهنا علی وهن»71 (و انسان را دربارۀ پدر و مادرش سفارش کردیم، مادرش به او باردار شد، سستی بر روی سستی)
چگونگی استدلال این گروه به آیات مزبور این است که خداوند مادر را چنین توصیف می‌کند: مادر است که حمل و زایمان می‌کند و رنج و مشقت بارداری و سستی آن را تحمل می‌کند. پس مفهوم مخالف آن این می‌شود که اگر زنی حمل نکند و نزاید و مشقت‌‌های حمل را تحمل نکند او مادر نیست.
ازمیان فقها بعضی معیار لحوق و عدم لحوق فرزند را به زن ولادت یا عدم ولادت دانسته‌‌اند؛ و درقضیه مواقعه مرد با همسرش و مساحقة او(زن) با کنیز و حمل برداشتن کنیز می‌گویند: بچه قطعاً به همسر مرد ملحق نمی‌شود؛ زیرا از او متولد نشده است72و بعضی دیگر صاحب رحم را مادر تلقی می‌کنند و چنین استدلال می‌کنند:
«نطفه زن صاحب تخمک معد بوده برای زن صاحب رحم که این دومی جزء اخیر علت تامة به دنیا آمدن بچه بوده است. پس اولاد ملحق به دومی یعنی زن صاحب رحم می‌شود.» با توجه به مناسبات واقعی که از نظر علم پزشکی بین جنینِ منجر به طفل با زنِ‌صاحب رحم برقرار است که برای رحم نقشی بسیار فراتر از یک ظرف و تغذیه تنها برای جنین تعریف می‌کند.73 هم‌چنین نمی‌توان از تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه‌ها در درون رحم او همچون جزئی از پیکر او رشد کرده و شکل گرفته صرف‌نظر کرد. مخصوصاً اگر به تعبیراتی که در قرآن در مورد مراحل مختلفی که پس از قرار گرفتن نطفه در رحم(به تعبیر قرآن: قرار مکین) طی می‌کند تا شکل کامل انسانی را بگیرد، توجه کنیم چنان‌چه خداوند می‌فرماید: «… یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقا من بعد خلق فی ظلمات ثلاث…»74 (شما را در شکم‌‌های مادرانتان آفرینشی پس از آفرینشی(دیگر) در تاریکی‌‌های سه‌گانه خلق کرد. باز در جای دیگر می‌فرماید: «الله یعلم ما تحمل کل انثی و ما تفیض الارحام و ماتزداد…»75 (خدا می‌داند آن‌چه را هر ماده‌ای(در رحم) باز می‌گیرد و(نیز) آن‌چه را که رحم‌ها می‌کاهند و آن‌چه را می‌افزایند) و یا در جای دیگر می‌فرماید: «و لقد خلقنا الانسان من سلاله من طین ثم جعلناه نطفه فی قرار مکین، ثم خلقنا النطفه علقه فخلقنا العلقه مضغه فخلقنا المضغه عظاما فکسونا العظام لحما ثم انشاءناه خلقا آخر…»76 لذا اگر واقعاً روح انسانی و خلقت انسانی گرفتن در رحم مادر پس از طی مراحل مذکور در آیه که با کاهش و افزایش در جنین همراه است، باشد و قبل از آن جنین فقط یک شیء باشد، آیا سزاوار است که صاحب تخمک را مادر بدانیم و نقش صاحب رحم را به اندازه پرورش دهنده کاهش دهیم.
الف. دارنده دو عامل ولادت و تکون با هم مادر است
این گروه می‌گویند برای پیدایش هرفرزند دو عامل تأثیر‌گذاراست، یکی پیدایش فرزند از تخمک و دیگری حمل فرزند و ولادت وی از مادر. لذا دارندة این دو عامل با هم، مادر است. پس زمانی که تخمک از زنی باشد که مسئولیت حمل را به عهده نمی‌گیرد و حامل جنین، زن دیگری است دو عامل انتساب فرزند به مادر در هر یک از صاحب تخمک و صاحب رحم وجود نداشته و هیچ کدام مادر محسوب نمی‌شوند77عدة دیگر از طرفداران این نظریه معتقد هستند: هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم هر دو مادر مشروع تلقی می‌شوند استدلالشان این است که از نظر عقلی، فرزند تنها نتیجة تخمک و صفات به ارث برده شده از زن نیست، بلکه فرزند و به طور کلی انسان نتیجه تعاملش با محیط اطراف است که این دو نقش مهم زن در تکون کودک غیر قابل انفکاک است و نباید آن را با مادر رضاعی و زنی که وظیفة تربیت کودک را بر عهده دارد، مقایسه کرد و نقش صاحب رحم را به اندازه پرورش دهنده کاهش داد، رحمی که از نظر پزشکی نقشی بسیار فراتر از یک ظرف و تغذیه تنها برای جنین دارد، به طوری که اختلال در هر یک از آن دو تولید مثل را غیر ممکن می‌سازد، بنابراین نقش صاحب تخمک و صاحب رحم یک امر تکوینی است که می‌تواند در انتساب کودک به هر دو، نقش عمد‌ه‌ای را ایفا نماید و اطلاق واژه «مادر» به آنان؛ بر خلاف اطلاق واژه «مادر» به مادر رضاعی که قطعاً مجازگویی بوده؛ در معنای حقیقی است، ممکن است این مسأله به سبب غیر عادی بودن آن در وهلة نخست مشکل به نظر برسد که با عوض کردن فرض مسأله این غرابت از بین خواهند رفت. امروزه از نظر پزشکی این امکان فراهم است که هستة تخمک از مادة سیتوپلاسم اطراف هسته در تخمک جدا شود و هسته تخمک زن دیگری جایگزین گردد و هر دو زن از نظر بیولوژیک با هم مشترک شوند.
حال سؤال این است آنانی که فقط صاحب تخمک را مادر می‌شناسند دربارة این تخمک که از دو زن استیصال شده چه موضعی خواهند داشت؟ قطعاً هر دو زن را در تکون جنین انسان مؤثر خواهند دانست و به هر دو نقش مادری را خواهند داد. بنابراین در فرض مسأله که تخمک از آن یک زن و رحم متعلق به زن دیگری است می‌توان گفت هر دو مادر طبیعی کودک‌اند 78؛بعضی از فقها نظریة دو مادری را برگزیده‌اند
به این ترتیب طفل در یک زمان دارای دو رابطة مادری می‌شود که چون هر دو رابطه «اعتباری» هستند، از لحاظ حقوقی وجود هر دو در یک زمان ممکن می‌باشد.
در آیات و روایات دربارة تعلق کودک به دو مادر مطالبی به چشم نمی‌خورد، در آن منابع یا صاحب تخمک به عنوان مادر معرفی می‌شود و یا صاحب رحم. برخی از محققان با جمع ادلّة نقلی که طفل را ملحق به صاحب نطفه می‌دانند و هم‌چنین ادلّة نقلی که عملِ تولد را ملاک رابطة مادر و فرزندی می‌داند، زن صاحب تخمک و زن صاحب رحم را مادر طفل محسوب کرده و بر این عقیده‌اند افزون بر این‌که دو مادری بودن طفل را عرف برقرار می‌کند، این ادله هم بر هر دو رابطه دلالت دارد 79 در مقابل برخی از محققان براین باورند که از طریق ادلة نقلی نمی‌توان این نظریه را اثبات کرد و این جمع را بین آیات و روایات برقرار نمی‌کنند.
ب. تکون، ملاک انتساب طفل به مادر است
برخی از فقها صاحب تخمک را مادر طفل می‌دانند و به معنای لغوی کلمة «امّ» استناد می‌کنند؛ چرا که «امّ» در لغت به معنای «اصل کل شیء و عماده»است و سبب اطلاق آن به زنی که کودک را به دنیا می‌آورد این است که اصل جنین از او است. در نظر این گروه، ملاک مادر بودن از دیدگاه عرف، همانند ملاک پدر بودن است و از آن‌جا که نخستین مرحله آفرینش کودک از آب مادر است، در این مورد صاحب تخمک به عنوان «مادر» در نظر گرفته می‌شود چرا که در نخستین مرحلة آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد. پس از این مرحله، تغذیه، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین هیچ نقشی، جز استمرار و بقا و رشد وی ندارد همان‌طور که پس از تولد تغذیه کودک از طریق شیر دادن است و چنین زنی مادر حقیقی کودک تلقی نمی‌شود و ثانیاً صفات وراثتی کودک فقط از زنی منتقل می‌شود که تخمک از اوست. لذا نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد پیدا کرده و خودِ طفل به وجود نخواهد آمد چرا که، تخمک این زن در پیدایش کودک، شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم نیز سبب تحقق نسب نیست.
بعضی دیگر از فقهاء نیز این مسأله را در بحث مربوط به مسائل مستحدثه مطرح نموده و به نتیجه قطعی در مورد ترجیح دوران حمل یا تخمک زن برای الحاق طفل و نسبت فرزند به مادر نرسیده‌اند. ولی به نظر می‌رسد بیشتر تمایل دارند که صاحب تخمک را مادر بشناسند. ایشان می‌گویند: «اگر حمل در حالی که هنوز علقه یا مضغه است یا بعد از دمیده شدن روح از رحم زنی به رحم زن دیگر منتقل شود و در آن رحم نشو و نما نموده و متولد گردد آیا فرزند زن اول محسوب می‌شود یا دوم؟ شکی نیست که اگر بعد از کامل شدن خلقت و دمیده شدن روح، به رحم زن دیگر منتقل شود، فرزند زن اول محسوب می‌شود. چنان‌که اگر در این حال خارج و در رحم دیگر نگهداری شود، فرزند همان زن خواهد بود. ولی اگر قبل از شکل گرفتن کامل و دمیده شدن روح مثلاً در حال مضغه بودن، از رحم زن به رحم زن دیگر منتقل شود، در این‌که بچه متعلق به کدام یک از این دو زن است، مسأله مورد اشکال است. بلی اگر ثابت شود که نطفة زوجین منشأ طفل است ظاهراً باید بچه را ملحق به زوجین نمود.» 80
با توجه به عبارت اخیر و نیز تمسک به آیة «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج نبتلیه» که در اثبات منشأ بودن تخمک زن در تولد طفل قابل پذیرش است، باید گفت که بچه ملحق به زوجین است، در صورتی‌که تعمیم دادن آن بر این‌که، آن‌چه منشأ تکون انسان است می‌تواند در جایگاه مادر باشد، بی آن‌که سایر نقش‌‌های مادر ملاحظه گردد، محل تأمل است.
برخی از نویسندگان حقوقی در بین ادلة خود بر این نظریه، به مقررات فقهی و قانونی در مورد گیاه، استناد جسته‌اند.81 برابر مقررات قانونی در مورد گیاه، صاحب بذر یعنی در واقع صاحب تخم و نطفه، مالک گیاه پدید آمده از آن خواهد بود، هر چند این بذر در زمین دیگری رشد و نمو کرده و ثمر به بار آورده باشد؛ یعنی در واقع مولد گیاهی متعلق به صاحب نطفه و بذر است و زمین که ظرف و بستر و حامل آن بذر است در انتساب گیاه به صاحب آن اثری ندارد.
مادة 33 قانون مدنی می‌گوید: «نما و محصولی که از زمین حاصل می‌شود مال مالک زمین است، چه به‌خودی خود روییده باشد یا بواسطه عملیات مالک، مگر این‌که نما یا حاصل از اصله یا حبه غیر حاصل شده باشد که در این‌صورت درخت و محصول مالِ صاحب اصله یا حبه خواهد بود، اگرچه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد».
اگر به ساحت انسانی جسارت کنیم و او را با گیاه و حیوان تشبیه نماییم، بر اساس این نظریة مادر ژنتیکی، مادر قانونی
