منابع تحقیق درمورد نظم عمومی، مسئولیت قراردادی، جبران خسارت، قراردادهای خصوصی

دانلود پایان نامه ارشد

بیشتر دارد.به هرحال و با توجّه به اصالت آزادی قراردادی، در موارد شک و تردید پس از جستجوی کافی، اصل را بر معتبر بودن توافق طرفین می گذاریم مگر اینکه امری بودن آن قاعده قانونی برای ما ثابت گردد.

2-1-2-3-2- نظم عمومی
نظم عمومی بر خلاف آنچه که در ظاهر تصوّر می شود، مفهومی پیچیده بوده و ارائه تعریف ثابتی از آن دشوار است. می توان گفت کهنظم عمومی به معنی حرکت و گردش هماهنگ جامعه، بر طبق قاعده است. این قاعده سازنده نظم عمومی نیز، متشکل از عوامل مختلفی از جمله اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملّی هر جامعه می باشد. قواعد و ارزشهای مبنای نظم در جوامع مختلف با هم متفاوتند و لذا گفته شده است که نظم عمومی، نسبی و تغییر پذیر است.
نظم عمومی دارای چهره های مختلف است، مانند نظم خانوادگی و نظم اقتصادی و نظم قضایی و نظم اداری و نظم اخلاقی و غیره. باید دانست که عوامل تشکیل دهنده قواعد مربوط به نظم عمومی، محدود به آنچه در قانون آمده نمی شود و قانون، تنها بخشی از مصالح اجتماعی را منعکس می کند. در این رابطه باید به عرف و اخلاق و مذهب و نیازهای اقتصادی و تمام عواملی که پایه های تمدّن یک ملّت را تشکیل می دهند توجّه نمود. همچنین تمام قوانین را نمی توان مربوط به نظم عمومی تلقّی کرد و در بسیاری از موارد قانون دارای اهداف ارشادی و تفسیر اراده است. ((قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی هستند که هدف از وضع آنها حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز به آن، نظمی را که لازمه حسن جریان امور اداری یا سیاسی و اقتصادی یا حفظ خانواده است، بر هم زند)). (کاتوزیان، 1385 ب: 52)
با توجه به مطالب بالا باید گفت که قواعد مربوط به نظم عمومی، پایه های حکومت و تمدّن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که این مصلحت عمومی بر منافع شخصی رجحان داشته و تراضی اشخاص در قراردادهای خصوصی قادر به تجاوز از آن نباشد. مرجع تشخیص این قواعد نیز دادگاه است که باید از اجرای قراردادهای خلاف نظم عمومی خودداری کند. قانونگذار هم با شناسایی اهمّیت نظم عمومی به صراحت بر این مهم صحّه نهاده است و ماده 975 قانون مدنی ایران در این باره مقرّر می دارد: ((محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد)). (کاتوزیان، 1385 ب: 52-50 و 1386 الف: 161-160)

2-1-2-3-3- اخلاق حسنه
((مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است؛ منبعی که بخش مهمّی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی به اخلاق است. بنابراین، اخلاق حسنه نیز چهره خاصی از نظم عمومی است؛ بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است)). (همان، 1385 ب: 52)
مفهوم اخلاق حسنه، ارتباط تنگاتنگی با مفهوم نظم عمومی دارد به نحوی که تفکیک آنها از هم و قرار دادن آنها در مقابل هم به عنوان دو مفهوم مستقل دشوار می باشد و حتّی در برخی از موارد، سعی در ارائه تعریف جامعی برای هر دو مفهوم مذکور شده است؛ به این صورت که: نظم عمومی و اخلاق حسنه، مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است. پس بنابراین آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است. امّا امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید و لذا رابطه آنها عموم و خصوص مطلق است. (همان، 1385 ب: 53-52)

2-1-3- دوره قراردادی77
با توجّه به اینکه در این پژوهش، بارها از اصطلاحاتی همچون مسئولیت قراردادی و مسئولیت پیش قراردادی استفاده شده است، لذا برای درک بهتر این مفاهیم ابتدا باید به تبیین بستر زمانی ایجادآنها یعنی دوره قراردادی و دوره پیش قراردادی پرداخت. بحث در مورد دوره پیش قراردادی و مسئولیت پیش قراردادی در گفتار دوّم به عمل خواهد آمد و در اینجا به دوره قراردادی و مسئولیت قراردادی اشاره می شود.
منظور از دوره قراردادی همانطور که از نام آن پیداست، برهه زمانی است که روابط قراردادی بر طرفین حکمفرما می باشد. به عبارت دیگر از لحظه تراضی طرفین که منجر به انعقاد قرارداد می شود تا هنگامی که همه تعهدات مطرح در آن قرارداد اجراء یا به نحو دیگری از عهده متعاملین ساقط می شود، دوره قراردادی نام دارد. در این دوره توافق طرفین حرف اوّل را می زند؛ بنابراین برای تعیین تعهّدات ناشی از عقد و نحوه اجرای آنها، در وهله اوّل باید به قرارداد فیما بین مراجعه کرد و قصد واقعی طرفین را احراز و سپس نسبت به مسائل قراردادی قضاوت نمود.
واژه عقد (قرارداد) در ماده 183 ق.م. ایران با این عبارت تعریف شده است: ((عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد)). این ماده با کمی دخل و تصرف از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه گرفته شده است. ایرادات شکلی و ماهوی زیادی به این تعریف وارد شده از جمله اینکه تعریف این ماده از عقد، تعریف به اثر عقد است و در آن، اثر اصلی عقد به تعهد و عهد منحصر شده است. به دلیل جلوگیری از اطاله مطلب از اشاره به این ایرادات که به صورت مفصّل در کتب و آثار حقوقی مورد اشاره قرار گرفته اند خودداری می شود. (ره پیک، 1387: 16)
باید توجّه داشت که تعهّدات قراردادی همواره محدود به دوره مذکور نبوده و گاهی شروط صریح یا ضمنی مطرح در قرارداد، باعث ایجاد تعهّدی خارج از دوره مذکور می شود. مانند تعهّد ناشی از عیب تولید کالا یا تعهّد بر ایمنی کالا که حتّی در صورت عدم اشاره به آن در قرارداد بیع مربوطه و اجرای کامل سایر تعهّدات، موجب مسئولیت تولید کننده به جبران خسارات وارده به مصرف کنندهمی شود. البته در مثال اخیر، تعهّد قراردادی به عنوان یک مبنا در کنار سایر مبانی دعوی جبران خسارت ناشی از تولید از جمله تقصیر تولید کننده، تدلیس فروشنده، نقض تعهد صریح یا ضمنی ایمنی، مسئولیت محض تولید کننده و فروشنده مطرح شده است. (کاتوزیان، 1384: 173-172)

2-1-4-مسئولیت قراردادی78
واژه مسئولیّت در لغت به معنای مورد سؤال واقع شدن آمده و مسئول یعنی کسی که مورد سؤال و بازخواست قرار می گیرد. مسئولیت در اصطلاح حقوقی اینگونه تعبیر شده که: تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است، خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا ناشی از فعالیت او باشد. در فقه نیز واژه ضمان را مترادف با آن دانسته اند که اعمّ از مسئولیت مدنی و کیفری است. مسئولیت قراردادی نیز که از شاخه های مسئولیت مدنی در معنای عام می باشد، در اصطلاح حقوقی به عنوان مسئولیت کسی که در عقدی از عقود، اعم از معیّن و غیرمعیّن، تعهدی را پذیرفته و به علّت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد و یا در حین انجام تعهد و یا به سبب انجام تعهد، خسارتی به متعهدله وارد می کند آمده که عناصر آن عبارتند از: تخلّف از تعهد، ورود ضرر و نهایتاً احراز رابطه سببیّت بین تخلّف و ضرر مزبور. (جعفری لنگرودی، 1386: 642 و 644 و غمامی، 1383: 11)
با توجه به آنچه در مورد دوره قراردادی گفته شد، ارائه مفهوم مسئولیّت قراردادی دشوار نخواهد بود. مسئولیت قراردادی به تعبیر علمای حقوق عبارت است از: التزام متعهّد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود. به عبارت دیگر، عدم اجرای تعهّدات ناشی از قرارداد در دوره قراردادی منجر به ایجاد مسئولیّت قراردادی می شود. (کاتوزیان، 1385 ب: 268)
باید توجّه داشت که مسئولیت متعهّد که در نتیجه عهدشکنی و عدم اجرای قرارداد ایجاد می شود، وضعیتی جدا از تعهّد وی در عقد است و لذا نباید آن را به عنوان انجام تعهد اصلی و دنباله و بدل آن تلقی نمود و در نتیجه، مسئولیت قراردادی را با اجرای عقد مخلوط کرد. در واقع ایجاد مسئولیت قراردادی به عنوان خسارت عدم انجام تعهد اصلی بوده و جنبه ضمانت اجرایی تعهدات قراردادی را دارد.با نقض قرارداد، شخص متعهّد، مرتکب تقصیر قراردادی شده و لذا در قبال متعهّدله که زیان دیده است، دارای مسئولیت قراردادی شده و حسب مورد به اجرای تعهد اصلی قراردادی یا پرداخت خسارت (و پرداخت خسارت تأخیر یا عدم انجام تعهد) محکوم خواهد شد.
با توجّه به جدا بودن مسئولیت قراردادی از خود قرارداد اصلی، لزوم جبران ضرر باید در قرارداد تصریح شده یا عرف معتقد به آن بوده و یا قانون آن را مقرر کرده باشد (ماده 221 ق.م.). همچنین وجود تقصیر قراردادی برای الزام به جبران خسارت شرط است و عدم اجرای قرارداد باید منسوب به متعهد باشد. بنابراین اگر ثابت شود که حوادث خارجی و قهری مانع از وفای به عهد شده است، مدیون نیز از این الزام معاف می گردد.
برای حصول نتیجه در دعوی جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد نیز شرایطی لازم است که عبارتند از:
1-موعد انجام دادن تعهد فرا رسیده باشد.
2-مدیون مفاد عقد را اجراء نکرده باشد.
3-ضرر وارد شده باشد.
4-تأخیر یا عدم انجام تعهد سبب ورود ضرر شده باشد.
5-جبران خسارت به حکم عرف و قانون یا عقد لازم باشد. (همان، 1385 ب: 270-268)

2-1-5- ضرر79
همانطور که گفته شد، تخلّف از مذاکرات پیش قراردادی با ورود ضرر به طرف مقابل همراه است. برای درک هر چه بیشتر بحث، لازم است که مفهوم ضرر ناشی از این تخلّف تبیین شود.
ضرر در یک دسته بندی کلّی به ضرر مادّی و ضرر معنوی تقسیم می شود (ماده یک قانون مسئولیت مدنی ایران مصوب 1339). ضرر مادّی، زیانی است که قابل تقویم و ارزیابی به پول باشد. منشأ ضرر مادّی بر دو نوع است که عبارتند از: ضرر مالی و ضرر به جان یا سلامتی. ضرر مالی نوعاً به تلف مال یا ناقص و معیوب کردن آن مربوط می شود. ضرر به جان و سلامتی نیز عبارت از ضرر ناشی از فوت، جرح، نقص عضو و بیماری است. ضرر معنوی عبارت است از صدمات روحی و کسر حیثیت و اعتبار شخص که در اثر عمل بدون مجوز قانونی از سوی شخص زیان زننده ایجاد می شود. ضرر معنوی نیز بر دو قسم است: الف- کسر حیثیت و اعتبار؛ که نوعاً در اثر افتراء و ناسزا و عواملی از این دست ایجاد می شود. ب- صدمات روحی؛ که معمولاً به آلام ناشی از آسیب به خانواده و خویشان مربوط می شود. (ژوردن، 1385: 183)
با توجه به اینکه بحث ما اصولاً به قراردادها و به ویژه قراردادهای تجاری مربوط می شود، لذا منظور از ضرر در این پژوهش، ضرر مادّی (از نوع ضرر مالی) است و کمتر به ضرر معنوی اشاره دارد. ممکن است در برخی موارد، ضرر مادّی، ضرر معنوی را هم در پی داشته باشد و در برخی موارد نیز ضرر معنوی، ضرر مادّی را موجب گردد که در صورت اثبات رابطه علیّت می توان جبران همه آنها را از زیان زننده خواست.
ضرر شرایطی دارد از جمله اینکه: مسلّم باشد، مستقیم باشد، ناشی از لطمه به حق قانونی باشد و شرایطی از این قبیل که با توجه به رعایت اختصار از اشاره به آنها خودداری می کنیم. (امامی، 1386: 585-574)
ضرر مالی را بر دو قسم دانسته اند که عبارت است از: تلف مال و تفویت منفعت. تلف مال یعنی نابود شدن مالی که قبلاً موجود بوده است، مانند اینکه کسی خرمن دیگری را آتش زده و از بین ببرد که در این صورت مسئول جبران ضرر وارده به طرف مقابل می باشد؛ زیرا تلف مال مستقیماً به آن عمل منتسب می باشد. تفویت منفعت نیز به معنی از بین بردن منفعت در اثر پیدایش یک فعل معیّن است. منفعت به دو شکل می باشد: منفعت محقّق یعنی منفعتی که هر گاه فعل معیّن موجود نمی گشت، محقّقاً آن منفعت به متضرّر می رسید و فعل مزبور علّت منحصر نرسیدن منفعت شده است، مانند ضرر ناشی از کار نکردن در مورد کارگری که به دلیل بازداشت شدن توسط دیگری از کار روزانه خود باز می ماند. نوع دیگر منفعت عبارت است از منفعت محتمل و آن عبارت از منفعتی است که هرگاه فعل معیّن موجود نمی گشت، احتمال داشت که آن منفعت عاید طرف گردد، مانند موردی که به دلیل سهل انگاری راننده تاکسی، شخص به محل برگزاری آزمون خود نرسیده و ادعای کسب رتبه نخست در صورت شرکت در آزمون را می نماید.

پایان نامه
Previous Entries منابع تحقیق درمورد دوره پیش قراردادی، نظم عمومی، قانون مدنی، احوال شخصیه Next Entries منابع تحقیق درمورد دوره پیش قراردادی، مسئولیت مدنی، عام و خاص، شرط ضمن عقد