و وسع مرد، وسع و توانايي زوج را معيار قرار داده است (من وجدکم…) و اين خود بيانگر تفاوت ميان ماهيت سکونت در ايام عده با نکاح است. البته گفته شده است که واجب است که مسکن، مناسب شأن زن باشد و براي (نيازهاي) او کفايت کند تا ضرري که در آيه از آن نهي شده است (وَ لا تُضآرُّوهُنَّ)، منتفي گردد.266
يکي از عللي که فقها در اين مورد بحث کرده‌اند (اينکه سکونت در منزل مشترک در ايام عده به خاطر تعبّد است يا نفقه)، اين است که آن‌ها مي‌گويند درصورتي‌که شوهر در ايام عدّه رجعيه فوت کند، مطلقه بايد عدّه وفات نگه دارد و بنابراين بحثي پيش مي‌آيد که آيا اين مطلقه بازهم مستحق نفقه و سکني خواهد بود يا نه؟267
اگر بگوييم سکونت من‌باب نفقه است که زن در عدّه وفات مستحق نفقه نيست ولي اگر بگوييم تعبّد است زن بايد در ايام عدّه وفات نيز در منزل مشترک سکونت داشته باشد هرچند او را مستحق نفقه ندانيم.
آيت‌الله بهجت مي‌فرمايند: “اگر زوج وفات کرد و مسکن موروث جماعتي شد، مي‌توانند قسمت نمايند آن را؛ زيرا عدّه منقلب به عدّه وفات مي‌شود و استحقاق سکني در عين خاصه ندارد حتي اگر حامل باشد”.268 از نظر ايشان مطلقه رجعيه بعد از وفات زوج حق سکني ندارد؛ بنابراين به نظر ميرسد از نظر ايشان سکونت من‌باب تعبّد نيست؛ البته در حقوق ما اين موضوع جاي بحث ندارد؛ زيرا قانون‌گذار در عدّه وفات نيز زن را مستحق نفقه مي‌داند.
اما ايشان در جاي ديگر مي‌فرمايد: “نهي از اخراج و خروج شرط صحّت اعتداد نيست و تعبّد است، پس مخالفت بدون توافق، معصيت است و اعاده عدّه ندارد”.269 در واقع به نظر ايشان با اينکه عدّه از احکام تعبّدي است، توافق خلاف آن را جايز دانسته و تنها در فرض عدم توافق آن را معصيت مي‌داند.
اما همان‌طور که گفته شد خداوند در اين آيه به‌طور مطلق امر فرمودهاند که زنان حق خروج ندارند و مردان هم حق اخراج زنان را ندارند بدون اينکه آن را مقيّد به امري نمايد و نمي‌توان خلاف آن توافق نمود؛ زيرا تنها موردي‌که خداوند مي‌پذيرند آن‌ها جدا از يکديگر زندگي کنند اين است که زن مرتکب فاحشه شود و هيچ استثناي ديگري بيان نشده است.
شهيد ثاني نيز توافق بر عدم سکونت مشترک را نپذيرفته؛ زيرا آن را از حقوق‌الله مي‌داند، برخلاف زمان زوجيت که حق زوجين محسوب مي‌شود.270
گفتار پنجم: تحليل و بررسي تبصره 4 ماده واحده طلاق (1371)
تبصره 4 ماده واحده طلاق مقرر ميداشت: “در طلاق رجعي گواهي کتبي اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پايان عدّه الزامي است و در صورت تحقق رجوع، صورت‌جلس? طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع در مهلت مقرّر، صورت‌جلس? طلاق تکميل و ثبت مي‌گردد، صورت‌جلس? تکميلي طلاق با امضاء زوجين و حکمين و عدلين و سردفتر و مهر دفترخانه معتبر است”.
قانون‌گذار در اين ماده سکونت زوجين در منزل مشترک را الزامي ميدانست و در نتيجه از مفاد آن چنين برمي‌آمد که زوجين حق نداشتند برخلاف آن توافق نمايند و يک قاعده آمره بود؛ بنابراين زوجين موظّف بودند در ايام عدّه رجعيه در يک منزل سکونت داشته باشند در غير اين صورت ممکن بود با ضمانت اجراي عدم ثبت طلاق مواجه شوند؛ يعني درصورتي‌که گواهي کتبي سکونت در منزل مشترک را ارائه نميدادند، طلاق آن‌ها نيز ثبت نميشد.
تبصره 4 ماده واحده طلاق مصوّب مجمع و ماده 38 ق.ح.خ در موارد زير با يکديگر متفاوت است:
1- برخلاف ماده 38 ق.ح.خ که در آن گواهي کتبي حداقل دو شاهد مبني بر اسکان مطلقه در منزل مشترک در ايام عدّه را لازم دانسته است، تنها گواهي کتبي سکونت زوجه را لازم دانسته و تعداد شهود را مشخص نکرده است و در اين خصوص ساکت است.
2- همچنين در ماده 38 ق.ح.خ مقرّر شده است “… مگر اينکه زوجه رضايت به ثبت داشته باشد…” و در واقع اين اختيار براي زوجه در نظر گرفته است و از اين حيث به نفع زوجه مقرّر شده است، درصورتي‌که در تبصره 4 چنين اختياري براي زوجه در نظر گرفته نشده بود. ثبت نشدن طلاق به ضرر زوجين مخصوصاً زوجه بود؛ زيرا تا طلاق ثبت نميشد نمي‌توانست مجدداً ازدواج کند و ماده 38 ق.ح.خ از اين حيث بهتر است؛ زيرا در صورت ارائه ندادن گواهي کتبي با رضايت زوجه طلاق ثبت مي‌شود.
مبحث سوم: سکونت؛ تکليف اختصاصي زوجه يا تکليف مشترک زوجين
در اين گفتار به بررسي اين مسئله پرداخته مي‌شود که آيا سکونت در منزل مشترک تکليف اختصاصي زوجه است يا اينکه زوج نيز مکلّف به سکونت در آن منزل مي‌باشد؟
از بررسي عبارات فقها و قانون‌گذار چنين برميآيد که آن‌ها تنها زوجه را مکلّف به سکونت در منزل مشترک مي‌دانند و در خصوص تکليف زوج به سکونت به استثناي حق قسم، هيچ تصريحي نشده است؛ شايد به اين دليل که سکونت زوجه در منزل مشترک را يکي از مصاديق تمکين و در نتيجه تکليف اختصاصي او مي‌دانند.
گفتار اول: تکليف اختصاصي زوجه
ازآنجايي‌که زوجه مکلّف به تمکين از همسر خويش است، بايد در منزلي که او تعيين مي‌نمايد زندگي کند و همچنين حق ندارد بدون اذن زوج از منزل خارج شود؛ اين تکليف محدود به ايام زوجيت نبوده بلکه در ايام عدّه نيز ازآنجايي‌که احکام زوجه بر او مترتب مي‌شود، اين تکليف پابرجاست.
از آيه اول سوره طلاق که خداوند مي‌فرمايند: “زنان را از منزل خارج نکنيد و آن‌ها هم خارج نشوند”، اين مسئله به ذهن متبادر مي‌شود که سکونت تنها تکليف زوجه است؛ زيرا در مورد تکليف زوج به سکونت در منزل مشترک هيچ تصريحي نشده است.
همچنين از مواد 1005، 1114 و 1115 ق.م مي‌توان استنباط نمود که سکونت در منزل مشترک، تکليف زوجه است و براي زوج به‌نوعي حق محسوب مي‌شود؛ به همين جهت است که در ماده 1005 ق.م سکونت در منزل مستقل را منوط به اذن شوهر يا مجوز دادگاه کرده است و در مورد تکليف شوهر به سکونت، ساکت است.
اما درصورتي‌که سکونت را تنها وظيفه زوجه بدانيم، سکونت مشترک معني خود را از دست خواهد داد؛ بدين معني که از آنجايي زوج الزامي به سکونت در منزل مشترک ندارد ممکن است از اين تکليف خود سرباز زند در نتيجه زوجه به‌تنهايي مجبور به سکونت در آن منزل خواهد بود؛ بنابراين منظور از اينکه زوجه بايد در منزلي که زوج تعيين مي‌کند، سکونت داشته باشد اين نيست که تنها زوجه مکلّف به سکونت در آن منزل باشد و زوج را از اين حيث صاحب‌اختيار بدانيم که هر زماني خواست در آن منزل سکونت داشته باشد و هر زماني خواست جدا از همسرش زندگي کند؛ بلکه شناسايي اين اختيار براي او به خاطر رياست او بر خانواده است.
در سوره طلاق نيز منظور خداوند از اينکه مي‌فرمايند: مطلقه رجعيه در ايام عده حق خروج از منزل ندارد، اين نيست که تنها زوجه مکلّف به سکونت در آن منزل است؛ زيرا هدف شارع از سکونت در منزل مشترک در ايام عدّه رجعيه اين است که شرايطي فراهم شود که زوج رجوع کرده و نکاح از سر گرفته شود، پس اگر اين تکليف را تنها در خصوص زوجه بدانيم، هدف شارع تأمين نخواهد شد.
تنها موردي که بيتوته زوج در نزد زوجه واجب دانسته شده است، حق قسم است271، عدّه‌اي از فقها اين تکليف زوج را منحصر به موردي مي‌دانند که زوجه متعدّد باشد و عدّه‌اي ديگر بين زوجه واحد و متعدّد تفاوتي قائل نبوده و درهرصورت زوج را مکلّف به اداي حق قسم مي‌دانند که در ادامه آن را مورد بررسي قرار خواهيم داد.
در مورد بيتوته در نزد زوجه سه قول است:
قول اول: قول مشهور اين است که زوجه ولو يکي باشد از هر چهار شب يک شب حق اوست که واجب است زوج در نزد او بماند272 و امّا اگر زوجه متعدّد باشد از هر چهار شب به تعداد زوجه‌ها براي آن‌ها و بقيّه شب‌ها براي خودش مي‌باشد. مثلاً اگر دو تا بودند دو شب براي زن‌ها و دو شب براي خودش مي‌باشد و اگر سه تا بودند، سه شب براي آن‌ها و يک شب براي خودش مي‌باشد که هم مي‌تواند جاي ديگر برود و هم مي‌تواند نزد يکي از آن‌ها بماند و اگر چهارتا بودند براي هر يک از آن‌ها يک شب است. پس طبق مبناي مشهور واحد و متعدّد فرق نمي‌کند اگر يکي هم باشد بايد شب‌ها را تقسيم کند.
قول دوم: برخي ديگر از فقها معتقدند که اگر يک زوجه باشد حق قسم ندارد و تنها حق او اين است که ترک زوجه، صدق هجران و قهر کردن نکند، امّا اگر متعدّد شدند دو حالت دارد يا شروع به تقسيم نکرده که در اين‌صورت چيزي بر عهده او نيست و مي‌تواند سراغ آن‌ها نرود که اگر مصداق نشوز و اعراض نباشد اشکالي ندارد ولي اگر شروع به تقسيم کرد و يک شب نزد يکي از دو زوجه آمد بايد دومي را هم ملحق کند و اگر بيش از دو زوجه باشد باز به همين نحو است.273 اين قول دو تفاوت با قول مشهور دارد؛ اولاً: در واحده چيزي لازم نيست. ثانياً: در متعدّد هم اگر شروع به تقسيم کرد واجب مي‌شود.
ولي آيت‌الله العظمي مکارم شيرازي معتقد است که به دو دليل زوجه واحده، ليله واحده را حق دارد: الف- روايت دعائم الاسلام:274 (روايت مرسله است) روايت صريح است که اگر زوجه واحده باشد، يک شب از چهار شب را حق دارد و چون روايت از نظر سند ضعيف است مؤيّد مي‌باشد. ب- الغاي خصوصيت از روايات سابق: اگر روايات متعدّد سابق را به دست عرف دهند، مي‌گويد که هرکدام سهمي در أربع ليال دارند، نه اينکه تعدّد موضوعيت داشته باشد، پس غرض از بيتوته اين است که تنها نباشند و زوجه سهمي داشته باشد و هيچ عرفي براي تعدّد موضوعيت قائل نيست، پس از روايات متعدّد الغاي خصوصيت کرده و مي‌گوييم تعدّد، موضوعيت ندارد؛ و غرض اين است که زوج با زوجه مأنوس باشند و زوجه تنها نباشد، پس اينکه زوجه واحده حق قسم نداشته باشد، خلاف ظاهر روايات است و اينکه به زوجه واحده در روايات اشاره نشده به اين جهت است که حق قسم زوجه واحده مسلّم بوده، علاوه بر اين، موضوع بحث در عدالت بوده که تصوّرش در صورت تعدّد زوجات است.275
قول سوم: تقسيم ابتدا در صورت تعدّد لازم است (در صورت وحدت لازم نيست) و شرطي ندارد.276 در قول دوم و سوم در صورت وحدت زوجه چيزي لازم نيست ولي در بيش از يکي قول دوم مي‌گويد اگر شروع به تقسيم کرد بايد رعايت کند ولي قول سوم مي‌گويد بايد تقسيم کند و بايد عادلانه باشد؛ بنابراين قدر متيقن اين است که زوج مکلف است حداقل از هر چهار شب يک شب را در منزل زوجه بيتوته نمايد.
تمامي مطالبي که در مورد حق قسم گفته شد مربوط به ايام نکاح دائم بود؛ يعني درصورتي‌که نکاح بين زوجين دائمي بوده و هنوز هيچ اختلاف و ناسازگاري بين آن‌ها که منجر به طلاق شده باشد صورت نگرفته است. سؤالي که ممکن است پيش آيد اين است که آيا زوج مکلّف است حق قسم مطلقه را در ايام عدّه رجعيه ادا نمايد يا خير؟
ازآنجايي‌که مطلقه رجعيه در حکم زوجه است؛ اصل بر اين است که تمامي حقوق و تکاليف زوجه را دارد مگر اينکه استثناء شده باشد؛ اما مسئله‌اي که مطرح مي‌شود اين است که در ايام زوجيت حق قسم زوجه منجر به مضاجعت277 مي‌شود و در ايام عدّه رجعيه مادام که شوهر قصد رجوع نداشته باشد مضاجعت بر وي حرام است؛ آيا مي‌توان گفت شوهر بايد در اين ايام در منزل مشترک سکونت داشته باشد و حق قسم مطلقه رجعيه را رعايت نمايد اگرچه منجر به مضاجعت نشود؟
البته اين موضوع که حق قسم منجر به مضاجعت مي‌شود يا نه مورد اختلاف است؛ عدّه‌اي حق قسم را با مضاجعت همراه مي‌دانند ازجمله مرحوم آيت‌الله العظمي بهجت که مي‌فرمايد: “واجب در قسمت، مضاجعه متعارفه است، نه مواقعه که منحصر است وجوب آن در يک‌دفعه در چهار ماه”؛278 اين سخن ايشان بيانگر اين است که معتقد است قسمت همراه با مضاجعه است.
شهيد ثاني نيز مي‌فرمايد آنچه در قسمت معتبراست مضاجعه است نه مواقعه؛ بنابراين ايشان نيز حق قسم را با مضاجعت همراه مي‌داند.279 به عقيده برخي نيز ظاهر اين است که حق قسم براي زوجه در شب مخصوص او براي مضاجعه است.280
آيت‌الله العظمي مکارم شيرازي در کتاب نکاح خويش راجع به اين مسئله بحثي را مطرح مي‌نمايد؛ ايشان بيان مي‌کنند که مرحوم امام مي‌فرمايد: يختصّ وجوب المبيت و المضاجعه؛281 يعني حقّ مضاجعه را هم مخصوص زوجه دائمي مي‌داند اما ايشان مشخص نکرده‌اند که آيا علاوه بر بيتوته، مضاجعه (در کنار هم خوابيدن) هم لازم است؟ مرحوم امام در ضمن
