سود يا منفعت معيار وجود حق دانسته شود، عکس آن درست نيست؛ يعني هر سود و منفعتي را نمي‌توان حق دانست، علاوه بر اين سود و منفعت آن‌گونه که مکتب موضوعي دنبال آن است که اغلب سود مادي نمي‌تواند ملاک تعيين و تعريف حق باشد؛143 همچنين ممکن است چيزي متضمن نفع و فايده باشد، وليکن اختصاص به فرد معيّن نداشته باشد، در اين صورت بازهم مورد، مصداق حق به معناي اخص تلقّي نميشود؛ مثل آزادي‌هاي عمومي.144
3- حق در اصطلاح حقوقي مفهومي اعتباري است؛ بدين معنا که اين مفهوم به‌هيچ‌وجه مابازاء عيني خارجي ندارد. تنها در ارتباط با افعال اختياري آدميان مطرح مي‌شود. انسان‌ها ازآنجايي‌که داراي اختيار هستند لاجرم دسته‌اي از اعمال را بايد انجام داده و دسته‌اي ديگر را نبايد انجام دهند و از انجام آن صرف‌نظر کنند با توجّه به همين بايدها و نبايدهاي حاکم بر رفتار انسان‌ها، مفاهيمي از قبيل حق و تکليف اعتبار مي‌شوند. مثلاً وقتي گفته مي‌شود حق زن بر مرد يا حق مرد بر زن همين مفهوم اعتباري حق مدنظر است.145
گفتار دوم: معناي اصطلاحي حق از ديدگاه فقها
گروهي از فقها معتقدند حق همان ملک است و از احکام وضعيه است و گروهي معتقدند حق از حيث شدت و ابرام عبارت از ملکيت ضعيف است و ضعيف‌تر از ملک است. گروهي ديگر نيز معتقدند حق عبارت است از سلطنت ضعيفه و بالاخره مطابق قولي ديگر حق هيچ‌کدام از اين‌ها نيست؛ بلکه امري است اعتباري همانند ساير احکام وضعيه.146
1- حق به‌عنوان مطلق سلطنت بر شخص يا مال يا شيء ديگر: مرحوم شيخ هادي بيان مي‌کند: “حق عبارت از سلطنت شخص بر غير خود است؛ اعم از اينکه اين غير، شخص انساني باشد يا شيء ديگري مثل مال گاهي نيز هر دو سلطه در عقد واحد متّحد مي‌شوند. همچنان که در عقد اجاره چنين امري قابل ملاحظه است، في‌المثل هرگاه متعلّق عقد اجاره عين باشد مستأجر بر مال موجر مسلط است و اگر موضوع عقد اجاره فعل و عمل باشد (اجاره اشخاص) مستأجر بر شخص اجير تسلط دارد”.147
شيخ انصاري در مکاسب، “حق” را به توانايي و سلطنت فعليه‌اي تعريف مي‌کند که قائم به دو طرف “من له الحق” و “من عليه الحق” است و معتقد است که ممکن نيست که من له الحق و من عليه الحق شخص واحدي باشد به خلاف ملک که نسبت بين مالک و مملوک نيازي به “من يملک عليه” ندارد.148
حضرت امام خميني (ره) در کتاب البيع نوشته‌اند: يظهر من الشيخ الانصاري فده عنه عباره عن السلطنه مقابلاً للملک؛ يعني از سخنان شيخ انصاري استنباط مي‌شود که ايشان حق را به معناي سلطنت و در مقابل ملک مي‌دانند نه به معناي ملک. شيخ انصاري معتقد است که حق همان سلطنت است و اين سلطنت نيز بالفعل است.149 آيت‌الله خويي مي‌نويسد: حق نوعي از سلطنت است؛ که امور آن به دست ذيحق است.150 همچنين حق را سلطنتي مي‌داند که براي “من له الحق” بر عهد? “من عليه الحق” مي‌باشد.151 البته منظور اين فقها اين نيست که حق همواره در عالم تحقق و ظرف اعتبار، الزاماً بايد قائم به دو شخص باشد.152 يکي ديگر از فقها نيز معني مشهور حق را سلطنت مي‌داند؛ و مراد از سلطنت را، سلطنت اعتباري مي‌داند نه
سلطنت تکليفي که برمي‌گردد به‌مجرد جواز فسخ و امضاء.153
2- حق به‌عنوان مرتب? ضعيفي از ملک: برخي از فقيهان اماميه حق را به معناي نوعي از ملک يا مرتبه‌اي از آن مي‌دانند.154 مرحوم سيّد محمدکاظم طباطبايي يزدي مي‌فرمايد: حق، مرتب? ضعيفي از ملکيت بلکه مصداقي از آن است و صاحب حق، مالک و اختياردار آن است همچنان که در مورد ملکيت، شخص، مالک شيء (اعم از عين و منفعت) است.155
در مورد نظرات فقهاي پيشين دلايل نقضي بيان شده است؛ اولاً: صرف‌نظر از فهم عرف و ارتکاز عقلا داير بر وحدانيت مفهوم حق در کاربردهاي مختلف آن، مي‌توان مفهوم حق را در مواردي تصور نمود که مفاهيم ملک و سلطنت در اين مورد تحقّق ندارد؛ همچنانکه اگر کسي در زمين مباحي، نهري را حفر نموده و آن را به در خانهاي متصل نمايد، مادامکه آبي از آن رودخانه به آن نهر منشعب نشده است، شخص به‌هيچ‌وجه مالک آن نخواهد شد، درحالي‌که نسبت به آن “حقِّ” حيازت دارد. ثانياً: مي‌توان مواردي را بيان کرد که در اين موارد سلطنت وجود دارد و نه حق قابل تصوّر است نه ملک؛ مانند سلط? انسان بر خويشتن، سلط? انسان بر خويشتن امري عقلايي است اما ذيحق بودن او نسبت به خويشتن غير عقلايي است. ثالثاً: حق مفهومي است که اصولاً برحسب فرض مستلزم تصور له و عليه است مثلاً حق استحلاف، وليکن مفهوم “عليه” يا “من عليه” در مورد ملک اعتبار نميشود؛ زيرا ملکيت در جميع موارد و مصاديق، اضافهاي بين مالک و مملوک است. رابعاً: حق مفهومي است که در مورد آن اصولاً و احياناً مفهوم “تأديه” صدق مي‌کند، درحالي‌که در مورد مفاهيم ملکيت و سلطنت مفهوم تأديه صدق نميکند.156
3- حق به معناي اعتبار خاص: حق به‌خودي‌خود سلطنت نيست، بلکه سلطنت از آثار و لوازم آن است. همچنان که سلطنت از آثار و لوازم “ملک” نيز مي‌باشد، حق اعتباري است که براي آن آثار مخصوصي است؛ که ازجمل? اين آثار “سلطنت” بر فسخ معامله است آنجا که حق خيار موجود مي‌باشد. آنجا که “حق شفعه” وجود دارد تملّک با عوض و در جايي که حق تحجير بوده تملّک بدون عوض از آثار مخصوص اين حق‌ها مي‌باشد.157 مرحوم ميرزاي نائيني نيز حق را اعتباري خاص مي‌داند که اثر آن سلطنت ضعيفي بر شيء است.158
مرحوم محقق اصفهاني، از قائلين و ظاهراً بنيان‌گذار اين نظريه است.159 امام خميني (ره) حق را امري اعتباري- اعتبار خاص- در مقابل اعتبار سلطنت و ملکيت و اثر آن را سلطنت مي‌داند؛ ايشان معتقد است که حق داراي ماهيت اعتباري و از احکام وضعي است و از سوي عقلا و شارع جعل کرده مي‌شود. در مورد معناي حق نيز بايد توجه داشت که حق در جميع مصاديق و استعمالات خود در يک معنا به کار مي‌رود و عرف و لغت دال بر وحدت معناي حق هستند، ازاين‌رو گروهي که معتقدند حق معناي متعدد دارد زيرا اضافه موجود در برخي از موارد، اضافه حق به متعلقاتش به مانند حق ولايت، حق توليت، حق نظارت، حق رهن، حق اختصاص، اضافه بيانيه بوده و حق به معناي متعلقات مختلف خود است، نادرست و غيرقابل قبول است. در حقيقت موارد ياد شده، از حقوق نبوده بلکه اعتباري مستقل و جدا از اعتبار حق دارند. همچنين التزام به تعدد معناي حق، مخالف ارتکاز عقد و عرف است.160
بحث پيرامون حق مفصل است و فقها و حقوقدانان در مورد آن زياد بحث کردهاند وليکن توضيح و تفصيل آن از حوصل? پژوهش حاضر خارج است و از مجموع نظرات فقها و حقوقدانان مي‌توان به اين نتيجه رسيد که حق امري اعتباري و امتيازي قانوني يا مورد حمايت قانون است براي شخصي در مقابل ديگري؛ که به‌موجب آن، ذيحق به اراده و اختيار خود ميتواند در جهت نفع بالاصاله خود نوعي تصرف حقيقي يا اعتباري را در چيزي به عمل آورد که لازم? آن اختصاص متعلق حق به ذيحق است.161
منظور از حق بودن سکونت در منزل مشترک نيز همين معناست که به‌موجب آن ذيحق ميتواند در مورد آن تصميم‌گيري کند و آزاد است و اختيار دارد که در منزل مشترک سکونت داشته باشد يا منزل مستقل و همچنين ميتواند آن را اسقاط نمايد.
گفتار سوم: اوصاف حق
حق داراي اوصافي است که سبب تميز آن از حکم مي‌شود به همين دليل اوصاف حق را بيان کرده تا بهتر بتوان تشخيص داد که سکونت در منزل مشترک، حق يا حکم است؟
بند اول: قابليت انتقال
انتقال‌پذيري حقوق ويژ? حقوق مالي بوده و به حقوق غيرمالي ارتباطي ندارد و در واقع حقوق غيرمالي قابليت انتقال نداشته و مختص صاحب حق است. البته بعضي از حقوق مالي نيز هستند که قابليت انتقال به غير را ندارند، نقل و انتقال ارادي اموال و حقوق به غير يکي از مصاديق بارز و يکي از وجوه انحاء تصرفاتي است که شخص در “مورد” و “متعلق” حق خود داراست.162 قاعده انتقال‌پذيري حقوق مالي به‌طور ارادي هم شامل حقوق عيني مي‌شود هم حقوق ديني.
درصورتي‌که سکونت مشترک را يکي از مصاديق حق بدانيم، ازآنجايي‌که اين حق غيرمالي است، قابل‌انتقال به غير اعم از قهري و قراردادي نخواهد بود چون ازجمله حقوق قائم به شخص است؛ بنابراين قابليت انتقال نمي‌تواند معيار مفيدي براي تشخيص حق يا حکم بودن سکونت در منزل مشترک باشد؛ زيرا در هر دو صورت غيرقابل‌انتقال است.
بند دوم: وراثت حقوق
ازجمله اوصاف و خصوصياتي که فقها به مفهوم “حق” در مقايسه با حکم نسبت داده‌اند، قضيه انتقال قهري حقوق و “قابليت وراثت” در آن است؛ که اين ويژگي درباره حکم ملحوظ نيست و مي‌توان گفت يکي از وجوه تفاوت بين حق و حکم مي‌باشد. با وجود اين همان‌طور که قبلاً بيان شد سکونت مشترک يکي از مصاديق حقوق مالي نيست و قابليت وراثت نيز ندارد؛ بنابراين اين معيار نيز مفيد به نظر نميرسد.
بند سوم: قابليت اسقاط
مهم‌ترين ويژگي حق، قابليت اسقاط مي‌باشد که در مورد حکم چنين چيزي وجود ندارد؛ در واقع با ملاحظ? ماهيت حق و حکمت تشريع آن و در نظر گرفتن آزادي‌هاي آحاد جامعه اين نتيجه حاصل مي‌شود که لاجرم هر حقي قابل اسقاط است؛ زيرا هرگاه تصور کنيم که قانون امتيازي را به‌منظور تأمين نفع شخصي افراد يا دفع ضرر از آنان مقرّر داشته و در وضع آن همواره مصلحت شخصي افراد جامعه مدنظر بوده است، به‌طور منطقي بايد به اين نتيجه ملتزم بود که شخص در اعمال حق يا اسقاط آن مختار خواهد بود؛ بنابراين درصورتي‌که سکونت در منزل مشترک را حق بدانيم، مي‌توان گفت ذيحق توانايي اسقاط آن را دارد و ميتواند در منزل مشترک سکونت نداشته باشد. با توجه به اصل حاكميت اراده (ماده 10 ق.م) و قاعده تسليط (ماده 30 ق.م) هر صاحب حقي ميتواند در قالب يكي از اعمال حقوقي مبادرت به اسقاط حق خود نمايد. همچنين طبق ماده 959 ق.م بايد گفت: اسقاط حقي جايز است كه جزئي باشد و اسقاط تمام يا قسمتي از حقوق به طوركلي باطل است؛ در نتيجه در فرضيکه سکونت در منزل مشترک را از مصاديق حق بدانيم، زوجين نميتوانند آن را به طور کلي اسقاط نمايند.
گفتار چهارم: اقسام حق
حق تقسيمات مختلفي دارد؛ حق مالي و حق غيرمالي، حق عيني و حق ديني، از نظر قابليت اسقاط و انتقال در ميان تقسيمات مختلفي که از حق شده است به نظر ميرسد تقسيم مرحوم محقق نائيني از همه جامعتر است. به نظر اين بزرگوار، تمام اقسام حق قابل اسقاط است و آنچه محل بحث است قابليت انتقال به غير است.
از ديدگاه ايشان اقسام حقوق به شرح زير است:
1- حقوقي که فقط قابل اسقاط هستند، مثل حق قذف؛
2- حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعوض، مانند حق قسم؛
3- حقوق قابل اسقاط و نقل اعم از تبرعي و معوض، مثل حق تحجير؛
4- حقوق قابل اسقاط و انتقال قهري و درعين‌حال غيرقابل‌انتقال ارادي، مانند حق خيار.163
مبحث دوم: حکم
حکم در لغت به معناي امر کردن، فرمان دادن و دستور آمده است. پس حکم در لغت به معناي قضا و منع است،164 حکم کردن يعني کسي را از مخالفت دستور منع نمودن.
در اصطلاح به‌صورت‌هاي مختلفي مورد تعريف قرار گرفته است. ازجمله گفته شده است: “خطاب الشرع المتعلق به افعال المکلفين”؛ يعني حکم آن است که شارع مقدس، حکمي تکليفي يا وضعي درباره فعلي از افعال انسان جعل و اعتبار کند، به اين معنا که آدمي را از ارتکاب فعلي ممنوع کند يا به انجام آن وادار سازد يا در انجام دادن و ترک آن اجازه و رخصت دهد و يا بر فعل انسان اثري مترتب کند.165
حکم به معناي اخص کلمه يعني آن دسته از مجعولات شارع يا ماهيت‌هاي اعتباري قانوني که اراد? فردي نمي‌تواند برخلاف آن واجد اثر حقوقي و معتبر باشد. حکم در اصطلاح فقه و اصول، خطاب ذات اقدس باري‌تعالي به مکلفان است که به دو نوع تکليفي و وضعي تقسيم مي‌شود.166
گفتار اول: اقسام حکم
حکم به دو نوع تکليفي و وضعي تقسيم مي‌شود؛ احکام شرعي چه تکليفي چه وضعي، مستقيم يا غيرمستقيم به افعال مکلفين ارتباط پيدا مي‌کند که در ادامه به بيان هرکدام از آن‌ها پرداخته مي‌شود.
بند اول: حکم تکليفي
حکم تکليفي، در برابر حکم وضعي است و عبارت است از حکمي شرعي که مستقيم به فعل مکلّف تعلّق مي‌گيرد؛ و وظيفه او را
