که گفته شد الزام زوجه به تمکين دشوار است، انجام فعل تمکين توسط زن ديگري به هزين? زوجه متعهد به تمکين نيز منع اخلاقي دارد. در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکين، عده‌اي اجراي اين حکم را خلاف شأن و منزلت انساني دانسته و موجب جريحه‌دار نمودن احساسات عمومي تلقي نموده‌اند.117
2- دادگاه مي‌تواند به‌منظور اجبار زن يا شوهر، از جريم? مالي استفاده کند، بدين معني که براي هر روز تأخير در اجراي حکم دادگاه مبلغي را معيّن سازد که شخص متخلف به طرف ديگر بپردازد.118 (ماده 729 ق.آ.د.م).119
3- گفته شده شوهري که از پذيرفتن زن در خان? خود امتناع مي‌ورزد، ملزم است که مسکن ديگري براي او تهيّه کند.120 هرچند در بادي امر چنين ضمانت اجرايي مفيد به نظر نميرسد اما درصورتيکه شوهر ملائت و توانايي براي تهي? منزل مستقل براي زوجه ندارد مي‌تواند ضمانت اجراي مؤثري باشد.
4- زني که از ايفاي اين وظيفه امتناع مي‌کند حقي بر نفقه ندارد؛121 يعني شوهر مي‌تواند در برابر تخلف زن، از دادن مخارج زندگي او امتناع کند.122 اگر زن بدون عذر موجه حاضر نشود که با شوهر خود زندگي کند و از اداي وظايف زوجيت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود.123.
5- زن حق دارد از مردي که کانون خانواده را رها کرده و حاضر به سکونت مشترک با زن نيست به‌عنوان سـوء معاشرت، ترک خانواده و ايجاد “عسـر و حـرج” درخواست طلاق کند (ماده 1130 ق.م)؛ شوهر زني که از سکونت با او امتناع دارد مي‌تواند با رجوع به دادگاه اجاز? طلاق بخواهد.
6- علاوه بر تمام ضمانت اجراهاي ويژ? اين تکليف، زن يا شوهري که به تعهد خويش در باب سکونت مشترک با همسر عمل نکرده است، بر طبق قواعد عمومي مسئوليت مدني، ممکن است به جبران خسارت (مادي يا معنوي) ناشي از تقصير خويش محکوم شود. همين قاعده در مورد ساير تکاليف، ازجمله حسن معاشرت و معاضدت نيز جاري است.
7- با توجّه به ماده 38 ق.ح.خ و تبصره 4 قانون منسوخ اصلاح مقررات مربوط به طلاق گواهي کتبي سکونت زوجه در منزل مشترک در ايام عدّه الزامي است و در صورت رعايت نکردن اين تکليف از تکميل صورت‌جلس? طلاق و ثبت آن خودداري مي‌شود. البته چنانچه عذر موجّهي وجود داشته باشد مانعي براي ثبت وجود ندارد.
از يکي از فقها در اين مورد سؤال شده است که هرگاه طبق ادّعاي زوج، زوجه مرتکب عمل منافي عفت شده و زوج نسبت به وي ظنين باشد و نگهداري وي تا پايان عدّه در منزل مشترک، احتمال تشنّج و درگيري مابين طرفين را به همراه داشته باشد و زوج براي جلوگيري از اين مشکل، متقبّل هزين? مسکن جداگانه و اسکان همسرش در آن منزل شود. آيا در صورت صدور حکم طلاق رجعي توسّط دادگاه صالحه و اسکان زوجه در ايام عدّه در منزل جداگانه به هزين? زوج، اجراي صيغ? طلاق و ثبت آن از نظر شرع انور اسلام مانع شرعي دارد؟ جواب: در فرض مسئله، چون احتمال خطر يا ضرر يا مفسده‌اي وجود دارد، عمل کردن به ترتيب فوق مانعي ندارد.124
8- اجاز? ازدواج مجدد؛ روي? عملي برخي از دادگاه‌ها در مواردي که امکان الزام زوجه غير متمکنه از وظايف زوجيت موجود نمي‌باشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. اين ضمانت اجرا بر اين فرض نهاده شده است که اساساً ازدواج دوم مرد نياز به اذن دادگاه داشته باشد و الا چنانچه معتقد شويم تحصيل اجاز? قبلي از دادگاه لازم نيست، اين ضمانت اجرا نيز در حقيقت ضمانت اجراي واقعي نخواهد بود. بر فرض که اين امر يک راه‌حل حقوقي تلقي گردد، ولي تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نمايد، زوجه غير متمکنه از اداي وظايف زوجيت، سريعاً به زندگي مشترک برمي‌گردد و مشکل مرد دوچندان مي‌شود. مردي که حتماً توان اداره زندگي يک زن را نداشته که موجب شده زن وي ناشزه شود حال مواجه با يک وضعيت ناخواسته بدتر مي‌شود. از طرف ديگر ممکن است مرد تمايلي به ازدواج مجدد نداشته باشد و يا به جهت تعلق‌خاطر به همان همسر غير متمکنه، به دلايلي مثل دارا بودن فرزند، يا پيوندهاي عميق عاطفي، حاضر به ازدواج با غير آن زن نباشد؛ بنابراين بايد معتقد بود که اجازه ازدواج دوم و يا اختيار همسر دوم عملاً نمي‌تواند راه‌حل مناسبي باشد.125
9- عدم استحقاق اجرت‌المثل و نحله؛ يکي از ضمانت اجراهاي موثّر براي الزام زوجه به تمکين، عدم استحقاق دريافت اجرت‌المثل است؛ زيرا شرط دريافت اجرت‌المثل و نحله، عدم خطاي زوجه تلقي شده و عدم تمکين (عام و خاص) مصداق بارزي از خطاي در انجام وظايف زوجيت مي‌باشد.126
در تبصره 6 ماده واحده طلاق، امکان دريافت اجرت‌المثل (وفق بند الف) و دريافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظايف همسري شده است؛ بنابراين، چنانچه مرد در صورت عدم تمکين زوجه خود بخواهد وي را طلاق دهد، زن استحقاقي در دريافت اجرت‌المثل و يا نحله نخواهد داشت.127
10- امکان تعزير زوجه مستنکف؛ برخي از فقها تعزير زوجه مستنکف از اداي وظايف زوجيت را ممکن دانسته‌اند.128
گفتار سوم: بقاي شرط اختيار تعيين مسکن ضمن عقد نکاح
ماده 1114 ق.م مقرر ميدارد: “زن بايد در منزلي كه شوهر تعيين ميكند سكني نمايد مگر آنكه اختيار تعيين منزل به زن داده شده باشد”. از اين ماده ميتوان برداشت نمود در صورتي که اختيار تعيين منزل به زوجه داده شود وي مي‌تواند در هر منزلي که بخواهد سکونت نمايد و اين منزل، ممکن است منزل مستقل يا مشترک باشد؛ البته يکي از حقوقدانان معتقد است اختيار تعيين مسکن با الزام به سکونت در منزل مشترک قابل جمع است و کسي که اختيار تعيين مسکن را دارد حق ندارد از پذيرفتن ديگري در آن خودداري نمايد.129 اعطاي حق تعيين مسکن به زوجه تابع شرايط قانوني و قراردادي ميان طرفين است و ممکن است مطابق قرارداد ميان زوجين، زوجه حق داشته باشد در منزلي مستقل سکونت داشته باشد.
مسئله‌اي که در ايام عدّه ممکن است پيش آيد اين است که در صورتي ضمن عقد نکاح اختيار تعيين مسکن به زوجه داده شود آيا اين اختيار در ايام عدّه رجعيه باقي است يا با توجه به اينکه طلاق واقع شده بايد قائل به زوال اين اختيار شد؟
عده‌اي از فقها مطلقه رجعيه را زوجه حقيقي ميدانند و ايام عدّه را ادام? ايام زوجيت ميدانند و قائل به اين نظر هستند که تا زماني عدّه تمام نشود، نکاح منحل نميشود و معتقدند اصل بر اين است که مطلقه رجعيه تمامي حقوق و تکاليف زوجه را داراست مگر اينکه استثناء شده باشد؛130 بنابراين مطابق اين نظر شرط اختيار تعيين مسکن براي مطلقه رجعيه همچنان باقي است و او خواهد توانست منزل مشترک را انتخاب نمايد؛ و درصورتيکه شک شود که آيا اين اختيار باقي است يا با عروض طلاق و عدّه رجعيه از بين رفته است، به کمک اصل استصحاب ميتوان بقاي اين اختيار را براي مطلقه رجعيه استصحاب نمود. البته درصورتيکه اين اختيار بهطور مطلق به او داده شده باشد؛ وگرنه درصورتيکه اين اختيار مقيد به ايام زوجيت باشد ديگر چنين اختياري براي او متصور نيست و در نتيجه با وقوع طلاق اختيار زوجه در تعيين مسکن زايل شده و اين حق، در اختيار مرد قرار خواهد گرفت؛ البته بايد توجه داشت در ايام عده رجعيه زوجه حق ندارد در منزلي مستقل سکونت نمايد هرچند در ايام زوجيت چنين اختياري داشته باشد؛ بنابراين حق تعيين مسکن با الزام به سکونت در منزل مشترک قابل جمع است.
عدّهاي ديگر مطلقه رجعيه را در حکم زوجه ميدانند و معتقدند با وقوع طلاق، نکاح منحل مي‌شود؛131 بنابراين نظر، با توجه به اينکه با وقوع طلاق، نکاح منحل مي‌شود و نيز با توجه به تبعيت شرط از عقد از حيث بقا و دوام، بايد گفت شرط نيز منحل مي‌شود و در نتيجه زوجه از چنين اختياري برخوردار نخواهد بود؛ زيرا با از بين رفتن موضوع عقد، توابع و شروط ضمن آن نيز که جنب? فرعي دارند به‌تبع عقد از بين خواهند رفت؛ به نظر ميرسد زوال اين حق در صورتي است که بهموجب شرط ضمن عقد نکاح به زوجه داده شود و درصورتيکه ضمن عقد خارج لازم ديگري باشد، بقاي اين اختيار منوط به بقاي آن عقد خواهد بود، البته همانطور که گفته شد در صورتيکه اختيار بهطور مطلق باشد و محدود به ايام نکاح نباشد.
فصل دوم: ماهيت سکونت در منزل مشترک
در اين فصل به بررسي ماهيت سکونت در منزل مشترک در ايام زوجيت و ايام عدّه پرداخته خواهد شد تا مشخص شود که آيا زوجين مي‌توانند توافق نمايند که به‌صورت مستقل از يکديگر زندگي نمايند يا خير؛ و آيا ماهيت سکونت در ايام زوجيت با ايام نکاح متفاوت است.
ابتدا به‌منظور شناخت بهتر ماهيت آن، به بررسي مفهوم حق و حکم پرداخته مي‌شود، سپس ماهيت سکونت را در ايام نکاح و در ادامه ماهيت آن در ايام عدّه مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
بخش اول: حق و حکم
در اين بخش براي تبيين حق و حکم و تشخيص مصاديق آن معناي اصطلاحي حق در ادبيات فقهي و حقوقي مورد بررسي قرار خواهد گرفت؛ ابتدا در مبحث اول به بررسي حق، ويژگيها و اقسام آن پرداخته مي‌شود؛ سپس در مبحث دوم به بررسي حکم، اقسام و ويژگيهاي آن پرداخته خواهد شد؛ نظر علما در مورد حق مختلف است؛ اکثر آن‌ها حق را مرتبه‌اي ضعيف از ملکيت دانسته و مي‌گويند شخص ذيحق مالک چيزي است که عنان اختيار او در دست ذيحق است.132
مبحث اول: حق
واژ? حق گاهي به‌صورت مفرد و گاهي به‌صورت جمع به کار مي‌رود، اهل لغت حق را به معناي مقابل باطل، ثبوت و واجب، مطابقت و موافقت، تعريف کرده‌اند؛ به حريم خانه و روز قيامت نيز حق مي‌گويند.133 حق به معناي وصفي و اسم فاعلي به معني ثابت است و به معني مصدري به معناي ثبوت است.134 يکي ديگر از معاني حق، اختيار است؛ مثلاً وقتي گفته مي‌شود زوجه اختيار تعيين مسکن دارد، يعني حق تعيين مسکن دارد؛ اين معني همان آزادي انجام عمل و تصرف در اشياء است که در اکثر قوانين و کتب حقوقي آن را به‌جاي کلم? حق به کار مي‌برند. ابتدا معناي اصطلاحي حق را از ديدگاه حقوقدانان و سپس فقها بررسي کرده و در ادامه اوصاف و اقسام آن را بيان خواهيم کرد.
گفتار اول: معناي اصطلاحي حق از ديدگاه حقوقدانان
حقوقدانان مفهوم اصطلاحي حق را به اين صورت بيان کرده‌اند: 1- حق عبارت است از اقتداري که قانون به افراد مي‌دهد تا عملي را انجام دهند، آزادي عمل رکن اساسي حق در اين تعريف مي‌باشد؛ يعني آدميان در انجام يا عدم انجام آن عمل آزادند.135 به تعبيري حق، امري اعتباري است که پشتوان? قانوني دارد و ثمر? آن حفظ نظم جامعه است. ازاين‌رو طبق اين ديدگاه، حق غير از اعتبار شدن توسط اجتماع شأن ديگري ندارد.136
در اين عبارت (آدميان در انجام يا عدم انجام آن عمل آزادند) بيش از هر چيز بر عنصر اختيار تأکيد شده و اساساً حق معادل همان اختيار دانسته شده است؛ بنابراين اين تعريف نه جامع است نه مانع.137
در يکي ديگر از تعاريف، حق را همان “توان و قدرت اراده” مي‌داند و حق را اين‌چنين تعريف مي‌کند: توان و قدرتي است که نظم حقوقي به اراده اعطا کرده است. به ديگر سخن، حق، قدرت يا نيروي ارادي است که قانون به يکي از اشخاص در محدود? معين مي‌دهد؛ در اين تعريف توان و قدرت به اراده و در نتيجه به شخص منسوب شده است.138
2- نفع حمايت شده از سوي حقوق (نظام حقوقي): ايرينگ حقوقدان آلماني در تعريف حق مي‌گويد: “نفعي که از نظر حقوقي حمايت شده است”؛139 يعني صاحب حق کسي است که از آن سود مي‌برد نه آنکه اراده مي‌کند. اين نظريه که طرفداران مکتب موضوعي از آن حمايت مي‌کنند، به موضوع حق مي‌نگرد نه به دارند? حق. در اين تعريف منفعت يا سود هدف از برقراري حق است. ايرينگ براي حق دو رکن اساسي برمي‌شمارد: “سود” و “پشتيباني قانون”.140
يکي از حقوقدانان در تعريف حق فردي ميفرمايد: “حق، امتياز و نفعي است که حقوق هر کشور به‌منظور حفظ منافع اشخاص به آن‌ها مي‌دهد”.141 ايشان در جايي ديگر حق را اين‌گونه تعريف مينمايد: امتياز و نفعي است متعلّق به شخص که حقوق هر کشور، در مقام اجراي عدالت، از آن حمايت مي‌کند و
به او توان تصرّف در موضوع حق و منع ديگران از تجاوز به آن را مي‌دهد”.142
ازجمله ايراداتي که به اين نظر وارد شده است اين است که اگر
