منابع تحقیق درمورد دوره پیش قراردادی، نظم عمومی، قانون مدنی، احوال شخصیه

دانلود پایان نامه ارشد

شناخته شده است، مقرّر می دارد: ((قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است)).
در فقه اسلامی نیز زمانی نظریه محدود بودن صورت قراردادها (عقود معیّن) حاکم بود، امّا رفته رفته فقیهان معاصر به این نتیجه رسیدند که قالبهای سنّتی پاسخگوی نیاز جوامع امروزی نیست و لذا با فاصله گرفتن از نظریات محدود کننده گذشته، تمایل پیدا کردند که هر عقد معقول و اخلاقی مورد نیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد، به عنوان منبع التزام و در قلمرو حکم وفای به عهد72 قرار دهند. قانون مدنی ایران که منبع اصلی آن فقه امامیه می باشد، نمونه بارز این گرایش فقهی است. از اصل آزادی قراردادی نتایجی به دست می آید که عبارتند از:
1-اشخاص می توانند به هر صورت که مایلند قرارداد خود را منعقد ساخته و آزادانه نتایج و آثار آن را تعیین کنند (اصل آزادی قراردادی به معنای خاص مذکور در ماده 10 ق.م.).
2-قرارداد، تنها به تراضی طرفین محقّق می شود و برای انعقاد آن نیازی به تشریفات و صورتهای خاص مانند به کار گیری واژه های مخصوص و حضور گواه و تنظیم سند نیست (اصل رضایی بودن قراردادها که ماده 191 ق.م. به آن اشاره دارد).
3-پس از انعقاد قرارداد، دو طرف پایبند و ملزم به رعایت مفاد تراضی خود بوده و نمی توانند به بهانه هایی از قبیل رعایت عدالت و انصاف از اجرای تعهد خود سر باز زنند (اصل لزوم قراردادها که ماده 219 ق.م. به آن تصریح نموده است).
4-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است (اصل نسبی بودن قراردادها که ماده 231 ق.م. آن را بیان داشته است). (همان، 1385 ب: 46-44)

2-1-2-2- محدوده اصل آزادی قراردادی
در بحث از محدوده و قلمرو شمول اصل آزادی قراردادی در پی اثبات این موضوع هستیم که اصل مذکور، محدود به دوره قراردادی نشده و در دوره پیش قراردادی نیز جاری است. در این راستا به روش منطقیون، ابتدا به بیان مقدّمات پرداخته و سپس با استفاده از آن مقدّمات نتیجه گیری می کنیم.
مقدّمه اول: می دانیم که آزادی قراردادی به عنوان یک اصل مسلّم در حقوق قراردادها مورد پذیرش قرار گرفته و بر طبق آن طرفین می توانند قرارداد خود را به هر صورت که مایلند منعقد ساخته و آثار آن را تعیین نمایند. قراردادی که بدین نحو منعقد شده است، مورد حمایت قانون نیز قرار گرفته و لذا از پشتوانه و استحکام قطعی و کافی برخوردار است.
مقدّمه دوم: می دانیم که روند تکاملی انعقادهر قرارداد صحیحی، از مراحل مختلفی تشکیل شده است و شخص معامله کننده از ابتدا تا تشکیل قرارداد این مراحل روانی را طی می کند. مرحله اول، مرحله خطور و تصوّر73 است که به طور قهری انجام می شود و اختیارو اراده در تحقّق آن نقشی ندارد. به طور مثال، ابتدا تصویر اتومبیل و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ادراک قرار می گیرد. مرحله دوم، مرحله سنجش74 است که پس از انعکاس تصویر فروش اتومبیل در ذهن، در این مرحله شخص آن را برّرسیمی کند و سود و زیان و سایر آثار آن را می سنجد. مرحله سوم، مرحله رضا و تصمیم75 است که در آن شخص معامله کننده پس از سنجش، در صورتی که فروش اتومبیل را به سود خود و مطابق خواسته خود ببیند به آن معامله مایل می شود و این تمایل همان رضاست که با پیدایش تصمیم بر انجام معامله ملازمه دارد. این تصمیم را که صرفاً یک آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده می باشد نباید با قصد انشاء اشتباه گرفت. مرحله چهارم و آخر، مرحله اجرای تصمیم76 است. تا اینجا هیچ اقدامی در جهت ایجاد معامله انجام نشده است. از این مرحله، فروشنده اتومبیل درصدد اجرای تصمیم خود بر می آید و برای رسیدن به آنچه که مایل گردیده است به تهیه مقدّمات فروش اتومبیل مانند مراجعه به بنگاه معاملات اتومبیل و تعیین قیمت فروش و مذاکره و توافق با خریدار در مورد قیمت و چگونگی پرداخت آن می پردازد. اگر فروشنده و خریدار (که او نیز به نوبه خود مراحل روانی مذکور را طی کرده است) با امضای مندرجات دفتر اسناد رسمی با آگاهی و به قصد تشکیل معامله، تصمیم خود را نسبت به ایجاد عقد بیع اجراء کنند، این اراده و قصد ابراز شده طرفین همان قصد انشاء است که عنصر سازنده عقد می باشد. (شهیدی، 1385 الف: 131-129 و حاجی عزیزی، 1386)
با در نظر گرفتن سیر مراحل روانی برای عقد قرارداد که توضیح آن در بالا آمد، به روشنی پیداست که سه مرحله نخست و حتّی مرحله چهارم تا پیش از ابراز قصد انشای قرارداد، مرحله پیش قراردادی به معنای عام را تشکیل می دهند. در این مرحله عام، شخص با اختیار و آزادی، اقدام به سنجش و تصمیم گیری و انشای معامله می کند. مرحله پیش قراردادی به معنای خاص نیز که همان مرحله ورود طرفین به مذاکرات و ادامه آن در جهت بستن قرارداد نهایی است، در داخل این مرحله عام قرار داشته و جزئی از آن است.
نتیجه اینکه بارقه های اصل آزادی قراردادی، از دوره پیش قراردادی نمایان می شود و منطقی نیست که تصوّر کنیم این آزادی در مرحله قراردادی به وجود می آید و در مرحله پیش قراردادی وجود ندارد. در واقع مرحله پیش قراردادی، جزئی از مرحله قراردادی در معنای عام محسوب می شود و لذا اصل آزادی قراردادی در مرحله پیش قراردادی هم حاکم بوده و اصل علیحده ای به نام آزادی پیش قراردادی وجود ندارد. حتّی می توان گفت که محل اوّلیه اجرای اصل آزادی قراردادی در مرحله پیش قراردادی است. به عبارت دیگر، مرحله پیش قراردادی به مثابه پلی برای رسیدن به سر منزل مقصود که همانا قرارداد نهایی است، می باشد و از این لحاظ تفکیک آنها از هم دشوار است.
مرحله پیش قراردادی از دو حال خارج نیست: یا منتج به ورود به مرحله قراردادی خواهد شد یا اینکه به هر دلیل، طرفین به قرارداد نهایی نرسیده و مذاکرات به شکست می انجامد. در حالت اوّل، تصوّر ضمّ مرحله پیش قراردادی به مرحله قراردادی و جریان اصل آزادی قراردادی در آن دو ساده خواهد بود. در حالت دوم هم اصل آزادی قراردادی با آغاز اختیاری مذاکرات نمود پیدا کرده امّا مذاکرات به شکست می انجامد. این عدم موفقیّت در رسیدن به توافق نهایی به اصل مذکور آسیبی وارد نساخته و هر یک از طرفین در ورود و خروج (با حسن نیّت) از مذاکرات، آزاد و مختار هستند و نمی توان هیچ کس را به بستن قراردادی که بدان تمایل ندارد وادار نمود.
پس بنابراین، قلمرو شمول اصل آزادی قراردادی، شامل دو چهره است. چهره اوّل این اصل که از مرحله پیش قراردادی شروع می شود، در بر گیرنده آزادی ورود به مذاکرات پیش قراردادی و خروج از آن و نیز اختیار ورود یا عدم ورود به مرحله قراردادی است. چهره دوّم این اصل در زمان بسته شدن قرارداد نمود پیدا می کند و شامل اختیار تعیین نوع قرارداد فی ما بین و مفاد و شرایط و آثار آن است (ماده 10 ق.م.).از این نظر شایسته بود که قانونگذار در ماده 10 قانون مدنی عباراتی را به کار می برد که به صراحت، اصل آزادی قراردادی را در ورود به مذاکرات و بستن قرارداد نهایی نیز بیان می داشت.
در پایان این قسمت لازم به ذکر است که آزادی در دوره پیش قراردادی به عنوان یکی از اصول مهم حاکم بر این دوره از روابط طرفین می باشد که با توجّه به طرح مبحث “اصول حاکم بر دوره پیش قراردادی” در فصل سوّم پژوهش، در این فصل به توضیح مفصّل آن نپرداخته و اشاره به آن را به فصل سوّم موکول می نماییم.

2-1-2-3- موانع اصل آزادی قراردادی
باید دانست که با وجود جایگاه والایی که حقوقدانان و قانونگذاران برای اصل آزادی قراردادی در حقوق قراردادها قائل شده اند، این اصل عام و مطلق نبوده و با قیود و محدودیتهایی همراه شده است. این محدودیتها بنا به مصالح والاتر اجتماعی وضع گردیده اند تا اشخاص به بهانه آزاد بودن در قراردادها، موجبات ضرر رساندن به کلیّت جامعه و تک تک افراد آن را از لحاظ جسمی و روحی، فرهنگی، اخلاقی، اقتصادی، اجتماعی و حقوقی فراهم نسازند.
مهمترین موانعی که بر سر راه اصل آزادی قراردادی قرار گرفته و آن را تخصیص می زنند عبارتند از: قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه. قبل از ورود به بحث در مورد این موانع، مجدّداً تأکید می شود که تمامی مباحثی که در این رابطه به نام حقوق قراردادها مطرح می شود، در دوره پیش قراردادی نیز جاری بوده و اختصاص آنها به دوره قراردادی ضمن اینکه زمینه سوء استفاده افراد در مذاکرات پیش قراردادی را فراهم می آورد، فاقد دلیل و منطق حقوقی نیز می باشد.

2-1-2-3-1- قانون
اوّلین و مهمترین مانع بر سر راه اصل آزادی قراردادی، قانون است. قانونگذار در ماده 10 ق.م. درنگ نکرده و همراه با بیان اصل آزادی قراردادی، قید عدم مخالفت با قانون را نیز به دنبال آن آورده است و بدینوسیله امکان بازرسی در انعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است. البته مقصود قانونگذار از واژه قانون در ماده مذکور، قانون امری است نه تکمیلی، زیرا تراضی طرفین بر قوانین تکمیلی حکومت می کند. (کاتوزیان، 1386 ب: 32)
قانون با بیان شرایط عمومی صحّت قراردادها (ماده 190 ق.م.) و شرایط خاص مربوط به عقود معیّن، قراردادی را صحیح تلقی کرده که مخالف این شروط نباشد. اما مشکل در جایی بروز پیدا می کند که اشخاص بر خلاف مفاد قوانین با یکدیگر توافق و تراضی نمایند. به عنوان مثال،در حالیکه مبحث خیارات به عنوان یکی از مباحث مهم حقوق مدنی در قانون مطرح شده است، طرفین می توانند بر خلاف آن توافق کرده و سقوط بعض از خیارات یا اسقاط کافّه خیارات را در ضمن عقد شرط کنند (ماده 448 ق.م.). در این رابطه باید بین قوانین امری که توافق بر خلاف آنها باطل و کأن لم یکن است و قوانین تکمیلی که قابلیت کنار گذاشتن آنها توسط طرفین وجود دارد، قائل به تفکیک شد. تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی یکی از دشوارترین اعمال دادرس در مقام تشخیص صحّت و بطلان قراردادهاست. البته اجرای هر دو دسته از قوانین مذکور توسط دولت تضمین شده است و مبنای تقسیم بندی قوانین به امری و تکمیلی را باید در درجه اجبار ناشی از قانون جستجو کرد. توضیح اینکه گاه جهات و مبانی قانون به اندازه ای در نظر قانونگذار مهم است که الزام ناشی از آن مطلق بوده و به اشخاص اجازه نمی دهد بر خلاف حکم قانون با هم تراضی کنند امّا همیشه منظور قانونگذار، وضع قواعد تخلّف ناپذیر نیست بلکه گاهی می خواهد اراده ضمنی طرفین را بیان کرده یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر است، یادآور شود که در این حالت الزام قانون ناظر به صورتی است که دو طرف عقد بر خلاف آن تراضی نکرده باشند. (همان، 1386 الف: 159-158)
غالب مقرّراتی که در صدد بیان شرایط اساسی صحت معاملات هستند، امری می باشند مانند آنچه که در خصوص شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و قصد و رضا و موضوع معامله در قانون آمده است. در بحث آثار قرارداد، قواعد مربوط به معاملات و امور مالی به ندرت امری بوده و اصل اوّلیه در آنها، تقدّم آزادی اراده اشخاص بر مقرّرات قانون می باشد مگر اینکه آن قواعد به نظم عمومی مربوط شوند که در این صورت رعایت نظم عمومی ارجحیت دارد. اما قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است مگر اینکه تخلّف از آنها به موجب قانون مجاز باشد. حقوق و تکالیف قانونی زن و شوهر از جمله تکلیف پرداخت نفقه در نکاح دائم و حسن معاشرت و اختیار مرد برای طلاق از این دسته هستند. عده ای از فقهای بزرگ نیز راه حل مشابهی را برای تشخیص شروط خلاف شرع انتخاب کرده اند. (همان، 1385 ب: 50-46 و خوانساری، ج2، 104)
باید گفت که هر کجا با قاعده ای قانونی مواجه شویم که از اوضاع و احوال پیرامون آن و سایر قرائن مشخص باشد که قانونگذار قصد بیان قاعدهای تخلّف ناپذیر را داشته است، باید آن قاعده را بر اراده طرفین تحمیل نمود و توافق خلاف آن را باطل و کأن لم یکن دانست. این تشخیص گاهی به دلیل صراحت قانون مبنی بر امری بودن آن قاعده خاص، ساده می باشد امّا گاهی قانونگذار به طور ضمنی و در قالب عبارات غیرمستقیم یا در ضمن قوانین و مقرّرات دیگر یا مواد دیگری از یک قانون، به امری بودن یک قاعده نظر داشته که تشخیص اینگونه موارد دشوارتر است و نیاز به دقت

پایان نامه
Previous Entries منابع تحقیق درمورد مسئولیت مدنی، قانون مدنی، ضمانت اجراء، فقه و قانون Next Entries منابع تحقیق درمورد نظم عمومی، مسئولیت قراردادی، جبران خسارت، قراردادهای خصوصی