منابع تحقیق درمورد دوره پیش قراردادی، مسئولیت پیش قراردادی، جبران خسارت، مبانی نظری

دانلود پایان نامه ارشد

برابر یکدیگر را داشته اند. این تشخیص در موارد اختلاف، از سوی دادگاه صالح و با عنایت به قصد طرفین و قانون و عرف به عمل می آید. لازم به ذکر است که در صورت عدم کشف اراده واقعی طرفین نسبت به انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد، می توان گفت که به موجب اصل عدم، قراردادی بین طرفین حاصل نشده و آنها هنوز در دوره پیش قراردادی به سر می برند. (شمس، 1387: 49 و محمّدی، 1385: 296)

2-2-2- نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی83
در این قسمت به تعریف نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی و مبانی آن پرداخته می شود.

2-2-2-1- تعریف نظریه
همانطور که در بحث آزادی قراردادی گفته شد، به عنوان یک اصل، طرفین در ورود به گفتگوها و مذاکرات پیش قراردادی و ادامه آنها جهت رسیدن به یک قرارداد نهایی بین خود کاملاً آزاد و مختارند84 و هیچ کس را نمی توان به این کار وادار نمود که وارد گفتگوهای مقدّماتی شده و علی رغم میل خود به گفتگوها ادامه داده و نهایتاً با دیگری قرارداد ببندد.
در اغلب اوقات، پیشرفت روند گفتگوهای مقدّماتی جهت نیل به قرارداد نهایی، متضمّن تحمّل هزینه هایی برای طرفین یا یکی از آنهاست. هزینه هایی از قبیل ارزیابی، محاسبه قیمت، مسافرت، تحصیل اطلاعات، انجام مشاوره و تهیه پیش نویس، از جمله هزینه های رایج در دوره پیش قراردادی می باشند که هر طرف به امید دستیابی به قرارداد نهایی ممکن است متحمّل شود. آزادی و اختیار طرفین در ادامه گفتگوها و عقد قرارداد نهایی، می تواند باعث تحمیل بدون جبران این هزینه ها بر یکی از آنها گردد؛ به این صورت که یکی از طرفین از ادامه گفتگوها سر باز زده و طرف مقابل که با حسن نیّت به مذاکرات ادامه می داده از این طریق متضرّر گردد. به این دلیل است که گفته می شود دورهپیش قراردادی دورانی مخاطره آمیز است.
در تعریف نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی گفته شده است که ((هر طرف با امید دستیابی به سود ناشی از توافق آینده وارد گفتگو می شود. اگر قرارداد نهایی بسته شود، سود مورد انتظار به دست می آید ولی خطر به نتیجه نرسیدن گفتگوها نیز وجود دارد. پس هر دو طرف با پذیرش این احتمال ها وارد دوره پیش قراردادی شده، با یکدیگر گفتگو کرده و نسبت به زیانی که دیگری در این دوران تحمل می کند، مسئولیتی نمی پذیرد)). (طالب احمدی، 1392: 57)
در مورد گستره نظریه باید گفت که هرچند اصل اوّلیه در دوره پیش قراردادی، مخاطره آمیز بودن آن است امّا این نظریه به پذیرش خطرات معمول در دوره پیش قراردادی محدود می شود و لذا در سایر موارد برقرار نیست. مثلاً چنانچه هنوز گفتگوها در مراحل مقدّماتی باشد، خروج از آنها منجر به هیچ مسئولیتی نخواهد شد امّا با پیشرفت گفتگوها و ایجاد امید و انتظار معقول85و متعارف به بسته شدن قرارداد نهایی، روابط طرفین از حالت ناپایدار و مقدّماتی خارج شده و مستحکم تر می شود. البته در این خصوص درنظام حقوقی کشورهای مختلف، شدت و ضعف دیده می شود و به عنوان نمونه، در حقوق انگلیس طرفین تنها هنگامی از این دوران پر مخاطره خارجمی شوند که در انشای قرارداد اصلی قاطع باشند. (Giliker, 2002: p. 8)
در صورت حرفه ای بودن طرفین قرارداد مانند معامله بازرگانان با تجربه در قراردادهای تجاری نیز، محدوده نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی افزایش می یابد زیرا اینگونه اشخاص با علم به خطرات احتمالی، این روند را آغاز نموده اند و از این لحاظ مسئولیتی متوجّه آنها نیست. اجرای مقدّم بر قرارداد نیز از مواردی است که مشمول مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی بوده و لذا موجب ایجاد مسئولیت برای طرف متخلّف نخواهد شد. به عبارت دیگر، حتّی در صورت اجرای تمام یا برخی از توافقات مقدّماتی صورت گرفته پیش از حصول یک قرارداد نهایی بین طرفین، باز هم نمی توان گفت که مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی به پایان رسیده است و در چنین فرضی، طرف اجرا کننده در واقع بر علیه منافع خود اقدام کرده و طرف مقابل که مذاکرات را ترک کرده و موجب ضرر آن شخص شده است می تواند به مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی استناد کند. مدّعی زیان تنها در صورتی می تواند مطالبه جبران خسارت نماید که سوء نیت یا تقصیر طرف ترک کننده مذاکرات را ثابت نماید یا اینکه به یک قرارداد فرعی دیگر در زمینه جبران خسارت استناد نماید. بنابراین اجرای مقدّم بر قرارداد نیز در وهله اوّل، موجب الزام طرفین به ادامه مذاکرات و انعقاد قرارداد نهایی نمی شود؛ مگر اینکه شواهد و قرائن دیگری پیرامون گفتگوهای مقدّماتی وجود داشته باشد که نشان دهنده قصد طرفین بر الزام به گفتگوهای مذکور باشد.
باید دانست که نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی در گذشته کم و بیش در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده بود اما با مشاهده برخی معایب این نظریه که بعضاً نتایج غیرمنصفانه ای را در پی داشت، به تدریج از اهمیت آن کاسته شده و دخالت در دوره پیش قراردادی فزونی یافت که این امر حتّی در کشورهای پیرو نظام حقوق عرفی نیز دیده می شود. (طالب احمدی، 1392: 65-63)

2-2-2-2- مبانی نظریه
نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی دارای دو مبنای اصلی است که عبارتند از اصل آزادی قراردادی و نظریه اخطار به خریدار که ذیلاً به برّرسی مختصر آنها می پردازیم.

2-2-2-2-1- آزادی قراردادی
اصل آزادی قراردادی به عنوان اوّلین و مهمترین مبنای نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی مطرح شده است. این اصل که از مهمترین اصول حقوق قراردادهاست در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده است. بر طبق این اصل، ((اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند، با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند، مگر اینکه مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق، نامشروع باشد)). (کاتوزیان، 1385 ب: 44)
بنابراین، طرفین مختارند که با یکدیگر معامله کرده یا از انجام آن خودداری کنند و هیچ کس را نمی توان وادار به عقد قرارداد با دیگری نمود مگر به موجب قانون. هرگونه دخالت در روند تشکیل قراردادها، تخلّف از اصل آزادی قراردادی محسوب می شود و لذا کسانی که با امید دست یافتن به قرارداد هزینه هایی می کنند باید خود، آن را تحمّل کنند. اصل آزادی قراردادی در ماده 10 قانون مدنی ایران بیان شده است.
خودداری هر یک از طرفین از ادامه گفتگوها یا بستن قرارداد می تواند منجر به زیان طرف مقابل شود مانند اینکه فرصت معامله با ثالث از میان رفته یا با تغییر شرایط، هزینه معامله با دیگران افزایش یافته یا هزینه های دیگری شده باشد. بنابراین دوره پیش قراردادی برای طرفین دورانی مخاطره آمیز است.
باید توجه داشت که با آنکه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی در اکثر نظام های قانونی، بر اساس اصل آزادی قراردادی پذیرفته شده است، امّا در هیچ نظامی مسئولیت پیش قراردادی انکار نشده و آنچه مورد اختلاف است، گستره پذیرش مخاطرات در دوره پیش قراردادی است. این نظریه در کشورهای پیرو نظام حقوق عرفی (کامن لا) مانند امریکا و انگلیس دامنه گسترده تری دارد و برای مثال در حقوق ایالات متحده به عنوان یک اصل کلّی، خریدار، خود باید احتیاط کند تا زیانی به او نرسد. کسی که با اطّلاع از آزادی و اختیار قراردادی وارد مذاکرات مقدّماتی می شود، در واقع خطرهای احتمالی را پذیرفته و حق رجوع به دیگری را به جهت ترک مذاکرات ندارد. (طالب احمدی، 1392: 60-58)

2-2-2-2-2- نظریه اخطار به خریدار86
یکی دیگر از مبانی مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی، نظریه اخطار به خریدار است. این مبنا که جایگاه اصلی آن در کشورهای پیرو نظام حقوق عرفی است، موجب شده که در حقوق این کشورها رویکرد به مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی بیش از سایر نظام های حقوقی باشد. در واقع با تأکید بر نظریه اخطار به خریدار و با احتساب اصل آزادی قراردادی، مجموع مبانی نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی در کشورهای نظام کامن لو به دو مبنا افزایش یافته است و در نتیجه از جایگاه محکم تری در حقوق این کشورها برخوردار شده است. بنابراین در نظام کامن لو، دادگاهها تمایلی به دخالت در دوره پیش قراردادی ندارند و طرفین را در آن دوره آزاد می دانند.
به موجب این نظریه، خریدار باید احتیاط لازم را به عمل آورد و کالا را به مسئولیت خود برگزیده و خریداری کند. هیچ یک از دو طرف به دلیل عدم آگاهی خود در هنگام گفتگوهای مقدّماتی یا پس از آن، یعنی هنگام تشکیل قرارداد، نمی توانند خواهان جبران زیان وارده به خود شوند. در واقع خریدار با آغاز گفتگوهای مقدّماتی و انجام معامله، خطرات ناشی از کیفیت یا شرایط دیگر مورد معامله را می پذیرد. اگر چنین نبود، او نباید وارد گفتگوها می شد و نباید قرارداد می بست و یا اینکه باید برای کاهش این خطرات صراحتاً به شرط خلاف87 تصریح می نمود. (همان، 1392: 61)
به عبارت ساده تر می توان گفت منظور از نظریه اخطار به خریدار این است که هیچیک از طرفین در جریان مذاکرات پیش قراردادی ملزم به آگاه ساختن طرف مقابل از خطرات احتمالی معامله نبوده و بررسی شرایط موجود به عهده خود آنها خواهد بود.در واقع، هر یک از طرفین با ورود به گفتگوها، به طور ضمنی این اخطار عمومی را نادیده گرفته و بر علیه خود اقدام نموده است و بنابراین شخصاً مسئول خسارات احتمالی آینده که به خود او وارد می شود خواهد بود. این نظریه در نقطه مقابل تعهد به اطّلاع رسانی در دوره پیش قراردادی قرار می گیرد که در فصل سوّم پژوهش به آن اشاره خواهد شد.88لازم به ذکر است که در حقوق ایران از این نظریه به هشیار باش خریدار نیز تعبیر شده است و در کشورهای پیرو نظام حقوق عرفی مانند انگلیس، عبارت “حذر کن خریدار” 89بر همین اساس استوار است. (اوصیاء، 1381: 330)
هر چند که نظریه اخطار به خریدار در کشورهای نظام حقوق عرفی به عنوان اصل اوّلیه مطرح می باشد، امّا باید دانست که این نظریه مطلق نبوده و به تدریج با محدودیت هایی همراه شده است. به عنوان مثال، در مواردی که فروشنده نسبت به خریدار از موقعیت بهتری برخوردار است یا یکی از طرفین در قرارداد فیما بین، حرفه ای محسوب و دیگری غیر حرفه ای باشد، به دلیل احتمال اعمال فشار یا سوء استفاده طرف قوی تر، دادگاهها تمایل دارند که از خریدار در مقابل فروشنده حمایت کنند و لذا کمتر به نظریه اخطار به خریدار استناد می کنند و وظایفی را برای فروشنده در قبال خریدار شناسایی کرده اند که از آن جمله می توان به وظیفه مراقبت90 و اطّلاع رسانی91 اشاره نمود. (طالب احمدی، 1392: 63)

2-2-3- مسئولیّت پیش قراردادی92
عامل اصلی ملزم شدن طرف متخلّف از تعهدات پیش قراردادی به جبران زیان وارده به طرف مقابل، شناسایی مسئولیت پیش قراردادی در مورد وی می باشد. با وجود مطالبی که در خصوص مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی و آزادی در گفتگوهای مقدّماتی بیان شد، در برخی موارد می توان به برقراری مسئولیت در دوره پیش قراردادی نظر داد. مسئولیت پیش قراردادی همان طور که از نام آن پیداست، به مسئولیتی اطلاق می شود که در فاصله آغاز تا پایان دوره پیش قراردادی ممکن است برای هر یک از طرفین به وجود آمده و طرف مسئول را به جبران ضرر وارده به طرف زیان دیده ملزم نماید. چنین مسئولیتی ممکن است دارای منشاء قراردادی یا غیر قراردادی باشد. در فصل چهارم پژوهش با تفصیل بیشتری به این مفهوم پرداخته خواهد شد و لذا در اینجا به همین میزان اکتفاء می شود. (طالب احمدی، 1392: 69 و El-Malik, 1996: p. 21)

2-2-4- ارتباط در دوره پیش قراردادی93
شروع ارتباط طرفین در دوره پیش قراردادی از طریق گفتگو به عمل می آید که در ادامه به این مفهوم اشاره می کنیم.

2-2-4-1- گفتگوهای مقدّماتی
به طور معمول در قراردادهای تجاری با توجّه به ریسک پذیری بالا و مشخص نبودن بسیاری از شرایط قرارداد که می تواند منجر به بروز اختلافات فراوان در روابط آینده طرفین گردد، آنها پیش از بستن یک قرارداد نهایی الزام آور بین خود و به جهت ارائه نظرات و تعیین بندهای قرارداد و آشنایی با برداشت یکدیگر از مفاد قرارداد، به گفتگو و رایزنی درباره شرایط قرارداد

پایان نامه
Previous Entries منابع تحقیق درمورد دوره پیش قراردادی، مسئولیت مدنی، عام و خاص، شرط ضمن عقد Next Entries منابع تحقیق درمورد دوره پیش قراردادی، قانون مدنی، بنای عقلا، مفهوم آزادی