زن غيرقابل تحمّل شده است؛ بنابراين چگونه مي‌شود که پس از طي مراحل مختلف دادرسي و تحقق طلاق قضايي، به‌يک‌باره با رجوع مرد مواجه گردد به‌ويژه که اراد? مرد در تحقق دادرسي و تحقق طلاق قضايي هيچ تأثيري نداشته ولي همين اراده در رجوع از آن طلاق نقش اصلي را ايفا نمايد”.81
مطابق اين ديدگاه که طلاق قضايي را رجعي مي‌داند سکونت زوجين در منزل مشترک موضوعيت داشته و زوجين بايد پس از طلاق در يک منزل سکونت داشته باشند، ولي اين امر به نظر خلاف وجدان و اخلاق خواهد بود؛ زيرا زني که به خاطر عسر و حرج در ايام زوجيت مجبور به طلاق شده و به‌سختي حکم طلاق را از دادگاه گرفته تا از اين حرج و سختي نجات پيدا کند، پس از طلاق، مجدداً بايد در منزل مشترک با زوج زندگي کند و همان حرج و سختي را متحمل شود.
انصاف نيست که اين طلاق را تا زماني‌که حرج و سختي رفع نشده است، رجعي دانست؛ قانون صراحتاً طلاق زوجه غايب مفقودالاثر را رجعي دانسته و شايد علت اين امر اين است که زوجه به خاطر مفقود بودن همسرش در حرج و سختي است و با آمدن او حرج و سختي از بين خواهد رفت؛ بنابراين قانون‌گذار به اين مسئله توجه داشته به همين خاطر آن را رجعي دانسته تا خانواده به‌صرف غيبت شوهر از هم نپاشد درعين‌حال زن نيز بيشتر از اين در حرج و سختي نباشد؛ درحالي‌که در ساير اقسام طلاق قضايي وجود شوهر و در واقع زندگي با شوهر موجب عسر و حرج زوجه است؛ مثلاً زوج بداخلاق بوده يا نفقه زوجه را نميدهد؛ بنابراين درست نيست تا زماني‌که اين رفتار زوج ادامه دارد آن‌ها در يک منزل سکونت داشته باشند و اين امري است که وجدان عمومي و اخلاق و عرف به‌سختي مي‌پذيرد؛ در نتيجه نبايد آن‌ها را مطلقاً رجعي دانست.
گفتار دوم: بائن بودن طلاق به حکم دادگاه
اکثر حقوقدانان بر اين عقيده‌اند که طلاق قضايي بائن است. يکي از حقوقداناني که معتقد به بائن بودن چنين طلاقي است، رجعي دانستن آن را امري غير عقلايي و لغو مي‌داند که با فلسف? طلاق قضايي ناسازگار است. از سوي ديگر ايشان معتقدند آنچه در ماده 1145 ق.م آمده است ناظر به طلاق‌هايي است که توسط شوهر واقع مي‌گردد.82
دلايل طرفداران بائن بودن طلاق قضايي: 1- اصل رجعي بودن طلاق در جايي است که طلاق به دست مرد است حتي در طلاق خلع اين مرد است که بايد تصميم بگيرد و اگر راضي شد زن فديه را مي‌پردازد و مرد او را طلاق مي‌دهد ولي هنگامي‌که شوهر خود تصميم به طلاق نمي‌گيرد بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلّف به طلاق دادن مي‌شود و در صورت امتناع او، حاکم طلاق را واقع مي‌سازد و بين زوجين جدايي مي‌اندازد، رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق درچنين مواردي اقتضاي بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را مي‌نمايد.83
در پاسخ به اين استدلال گفته شده است که اين استدلال جامع و مانع نيست و مبناي منطقي محکمي ندارد؛ زيرا اولاً جز در طلاق‌هاي به حکم حاکم در تمام انواع طلاق چه رجعي، چه بائن و در هم? اقسام آن‌ها اين مرد است که تصميم مي‌گيرد و طلاق مي‌دهد با اين تفاوت که در برخي اقسام طلاق پس از ايقاع آن، وي حق رجوع ندارد و در برخي که به‌طور نسبي بائن هستند مانند طلاق خلع با مسترد داشتن فديه مي‌تواند رجوع کند. ثانياً اگر چنين استدلالي درست باشد بايد طلاق شامل زوج? غايب مفقودالاثر نيز بشود درحالي‌که مي‌دانيم در آن طلاق مرد نقشي ندارد؛ زيرا اصولاً در اجراي آن حضور ندارد بااين‌حال در رجعي بودن اين طلاق ترديدي وجود ندارد.84
2- اگر اين نوع طلاق را رجعي بدانيم نقض غرض است؛ زيرا از يک‌سو شوهر به حکم دادگاه ملزم به طلاق مي‌شود و از سوي ديگر در ايام عدّه رجوع مي‌نمايد و اثر آن را از بين مي‌برد به‌عبارت‌ديگر با دادن حق رجوع به شوهر در واقع حکم طلاق و الزام شوهر به آن لغو و بي‌اثر خواهد بود.85
3- نظم عمومي، حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگيري از تکرار دعاوي ايجاب مي‌کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده نمايد.86
4- ماده 1145 ق.م مفيد حصر نيست و تنها ناظر به طلاق‌هاي بائني است که به اراده و اختيار شوهر واقع مي‌شود.87
از فقهاي معاصر ظاهراً تنها کسي که به بائن بودن طلاق به حکم حاکم فتوي داده است مرحوم آيت‌الله العظمي خويي است که مي‌فرمايد: “چنانچه شوهر از پرداختن نفقه خودداري کند زن به محکمه مراجعه و حاکم شوهر را ملزم به پرداخت نفقه يا طلاق مي‌نمايد اگر وي هيچ‌يک از اين دو کار را انجام نداد حاکم زن را طلاق مي‌دهد و ظاهر اين است که اين طلاق بائن است و جايز نيست براي زوج که در اثناي عدّه رجوع کند”.88
بائن دانستن چنين طلاقي نيز در مواردي ممکن است به ضرر زوجه باشد؛ زيرا ممکن است علتيکه منجر به طلاق شده است در ايام عدّه رفع شده و حرج و سختي که زوجه به خاطر آن درخواست طلاق کرده است از بين برود؛ مثلاً شوهر ملائت پيدا کند.
از طرف ديگر در صورت بائن دانستن چنين طلاقي، زن در ايام عدّه مستحق نفقه و سکني نخواهد بود و اين امر به ضرر زوجه است؛ درحالي‌که در صورت رجعي دانستن اين طلاق، مطلقه حق نفقه و سکني داشته و به نفع اوست؛ البته در فرض از بين رفتن علتيکه منجر به صدور حکم طلاق شده؛ وگرنه چنانچه شرايط و اوضاع و احوال تغيير نکرده باشد، رجعي دانستن طلاق به نفع او نخواهد بود.
گفتار سوم: در حکم بائن بودن
با توجّه به مطالبي که پيرامون ماهيت طلاق قضايي گفته شد به نظر مي‌رسد واقعيت اين است که طلاق قضايي داراي ماهيت مخصوص به خود است به‌گونه‌اي که نه مي‌توان آن را به‌طورقطع رجعي دانست و نه بائن؛ بلکه بايد با توجّه به ويژگي‌هاي آن، قالب خاصي براي آن در نظر گرفت. به‌ويژه که احکام طلاق در اسلام امضايي است نه تأسيسي.89
نظري? بائن بودن طلاق به حکم حاکم را نمي‌توان پذيرفت؛ زيرا گذشته از تحديد و تعيين طلاق‌هاي بائن و انحصار آن‌ها به موارد شش‌گانه، ممکن است علّت و موجب حکم طلاق در ايام عدّه برطرف شود و در صورت بائن تلقي کردن چنين طلاقي، رجوع امکان‌پذير نبوده و اين خلاف مصالح خانواده ازجمله فرزندان است. از طرفي بائن دانستن اين طلاق سبب مي‌شود حقوق مسلّم زوجه در ايام عدّه ازجمله نفقه، حق سکني، ارث و… از بين برود و اين خود ظلم به کسي است که براي رفع ظلم و رهايي از فشار اقدام به دادخواهي نموده است.
از سوي ديگر اعتقاد به رجعي بودن طلاق قضايي نيز نقض غرض است و محاذيري دارد که بايد از آن پرهيز نمود، متأسفانه گرايش روي? قضايي و محاکم ما به رجعي دانستن چنين طلاقي موجب تحميل ضرري ناروا به زوجه است؛ زيرا اين محاکم براي اينکه حقّ رجوع مرد در ايام عدّه را از بين ببرند از زن مي‌خواهند که نفقه خود يا مالي را به‌عنوان فديه به شوهر بدهند تا اين طلاق را به‌صورت خلع درآورده و مانع رجوع شوهر شوند که خود اين امر نيز همان‌گونه که پيداست به زيان زوجه است.
در واقع طلاق به حکم قاضي، طلاقي استثنايي و خاص است و ويژگي‌هاي مخصوص به خود را داراست؛ بنابراين بهتر است اين نوع طلاق را در حکم بائن بدانيم؛ زيرا با پذيرش اين ديدگاه مشکلات مربوط به رجعي يا بائن دانستن طلاق قضايي مرتفع گرديده و گامي اساسي در حفظ بنيان خانواده و تأمين حقوق زنان برداشته خواهد شد.
منظور از در حکم بائن بودن طلاق قضايي اين است که در مدّت عدّه شوهر حق رجوع نداشته باشد مگر با احراز مرتفع شدن علّت طلاق توسط دادگاه؛ چراکه اگر مرد بتواند در طلاق قضايي نيز به اراد? خود رجوع کند، فلسف? وجودي طلاق قضايي زير سؤال مي‌رود. از سوي ديگر مزيت اين نظر اين است که رجوع در اختيار دادگاه قرار مي‌گيرد؛ يعني درصورتي‌که دادگاه تشخيص دهد که علت طلاق قضايي در مدت عدّه مرتفع شده باشد در صورت درخواست مرد به او اجازه داده مي‌شود که رجوع کند و از انحلال بي‌مورد نهاد خانواده جلوگيري شود علاوه بر اين در زمان عدّه به زوجه نفقه و ارث تعلّق مي‌گيرد.90
درست نيست که طلاقي بدون اختيار و اراده مرد و برخلاف اصل اوليه “الطلاق بيد من اخذ بالساق” انجام گيرد ولي در رجوع به آن همان اراده مسلوب نقش‌آفرين باشد؛ زيرا رجوع همانند معلولي است که از هر جهت تابع علّت موجد خود است اگر طلاق به اختيار او باشد رجوع نيز به اختيار او خواهد بود ولي اگر اراده او نقشي در آن نداشته و به حکم حاکم واقع شده باشد رجوع نيز بايد پس از حکم وي انجام پذيرد؛ زيرا رفع علّت موجب صدور حکم، شرط رجوع است و همان مرجعي که وجود و حدوث آن علّت را احراز کرده است و بر اساس آن حکم به طلاق داده است بايد رفع و ازال? آن را احراز کند پس از اين احراز و اثبات، مانع رجوع از بين رفته و زوج مي‌تواند اراد? خود را مبني بر رجوع و ابقاء پيوندگسسته
اعلام دارد.91
در توجيه اين ديدگاه گفته شده است: اولاً با توجّه به ماده 1030 ق.م اگر در مدّت عدّه شوهر غايب مراجعه کند نسبت به طلاق حق رجوع دارد، چراکه در واقع علّت درخواست طلاق، غيبت شوهر بوده و با مراجعه وي در زمان عدّه علّت درخواست مرتفع گرديده و در نتيجه مي‌تواند رجوع کند، در ساير موارد طلاق قضايي نيز درصورتي‌که علّت درخواست طلاق در مدّت عدّه رفع شود، شوهر با اجاز? دادگاه مي‌تواند رجوع کند. ثانياً نظر آيت‌الله العظمي خويي (ره)، نيز به‌گونه‌اي بيان شده که به نظر مي‌رسد ايشان نيز قائل به اين ديدگاه هستند چراکه مي‌فرمايند: “… الظاهر ان الطلاق حينئذ بائن لايجوز للزوج الرجوع”، ايشان طلاق قضايي را از اين جهت بائن دانسته‌اند که براي شوهر حق رجوعي نيست چراکه آن را به‌صورت تعليل آورده‌اند. ثالثاً پذيرش اين ديدگاه نه‌تنها با اصول و انصاف سازگار است، ايرادات نظرات ديگر را نداشته و متضمن حفظ نهاد خانواده نيز مي‌باشد چراکه از يک‌سو با مرتفع شدن علّت طلاق مي‌توان از انحلال بي‌مورد نهاد خانواده و آثار سوء آن جلوگيري کرد و از سوي ديگر راه سوءاستفاد? احتمالي مردان از حق رجوع را مي‌بندد.92
با توجه به اختلاف‌نظري که در خصوص ماهيت طلاق قضايي ميان فقها و حقوقدانان وجود دارد، چنانچه قائل به رجعي بودن طلاق قضايي باشيم، تکليف مربوط به سکونت در منزل مشترک در ايام عدّه موضوعيت خواهد داشت و زن در اين مدّت از حق نفقه و سکني برخوردار خواهد بود و تمامي تکاليف مطلقه رجعيه در مورد او صادق خواهد بود.
اما در صورت بائن دانستن طلاق قضايي، تکليف مربوط به سکونت مشترک موضوعيت نداشته و زوجين حق دارند آزادانه هرکجا که مي‌خواهد زندگي نمايد؛ ضمن اينکه زوجه در اين ايام حقّ دريافت نفقه نيز نخواهد داشت مگر اينکه حامله باشد و اين مطابق با عدل و انصاف نيست؛ زيرا زن بعد از طلاق در تأمين مخارج زندگي و پيدا کردن محلي براي سکونت دچار مشقّت مي‌شود، کما اينکه در مدّت عدّه حق ازدواج مجدّد نيز ندارد و بايد صبر کند تا مدّت تمام شود؛ بنابراين بائن دانستن چنين طلاقي به‌صورت مطلق عادلانه نيست.
در کشور عراق حتي اگر طلاق از نوع بائن باشد زوج مکلّف است تا سه سال محل سکناي زوجه را فراهم نمايد مشروط بر اينکه زن در اين مدّت ازدواج نکرده باشد،93 کشور ما نيز که يک کشور اسلامي است بهتر بود در طلاق بائن براي زوجه حق نفقه و سکني قائل مي‌شد؛ زيرا زن در اين مدّت حق ازدواج مجدّد ندارد، حداقل از نظر سکونت با مشکلي مواجه نباشد.
اما درصورتي‌که طلاق قضايي را در حکم بائن بدانيم؛ سکونت زوجين در منزل مشترک موضوعيت نداشته بلکه طريقت خواهد داشت؛ به اين معنيکه تا زماني‌که عللي که منجر به طلاق شده مرتفع نشده باشد زوجين مکلّف به سکونت در منزل مشترک نخواهند بود؛ اما در فرضي که اين علل رفع شده باشد- مثلاً عسر و حرجي وجود نداشته باشد- ملزم به رعايت آن خواهند بود.
در چنين فرضي مصالح خانواده بهتر تأمين خواهد شد؛ زيرا از يک طرف در صورت رفع علت صدور حکم طلاق شوهر حق رجوع پيدا خواهد کرد و از طرف ديگر زوجه مستحق نفقه و سکني خواهد بود، همچنين اين امر به نفع فرزندان آن‌ها نيز بوده و از انحلال بي‌مورد نکاح جلوگيري شده و اهداف شارع نيز تأمين خواهد شد؛ زيرا هدف شارع از سکونت زوجين در منزل مشترک اين است که طلاق را باطل نمايد و زمين? رجوع زوج را
