مسئله بيتوته مضاجعت را لازم دانستند ولي براي آن مسئله مستقلي قرار ندادند، امّا بعضي از بزرگان متعرض اين مسئله شده‌اند. صاحب کشف اللثام در شرح کلام علّامه در قواعد مي‌فرمايد: و الواجب في القسمه المضاجعه عند النوم قريبا منها معطيا لها وجهه بحيث لا يؤدّ هاجرا و إن لم يتلاصقا و وجوب المضاجعه ممّا ذکره جماعه قاطعين به و المروي الکون عندها (و تعبير مضاجعه ندارد) و قد يمکن فهم المضاجعه من قوله تعالي و اهجروهنّ في المضاجع.282 جمعي ديگر مثل مرحوم محقّق در شرايع283 و مرحوم صاحب جواهر284 و مرحوم شهيد ثاني در مسالک285 اين بحث را دارند. واقع مسئله اين است که مضاجعت دليل روشني ندارد و صاحب جواهر اعتراف مي‌کند که روايتي در مورد آن نداريم و براي اثبات آن سراغ شواهد مختلف رفته و از جمع‌بندي آنها مسئله را ثابت مي‌کند که ما هر يک از شواهد را پاسخ مي‌دهيم: شاهد اول: معتاد و متعارف اين است که بيتوته همراه مضاجعت باشد. جواب: آيا در جايي که افراد فقط يک اتاق دارند و همه در يک اتاق زندگي مي‌کنند مي‌تواند مضاجعه باشد؟ پس ادّعاي انصراف بيتوته به مضاجعت قابل‌قبول نيست. شاهد دوم: اگر مضاجعت نباشد “عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ” نيست. جواب: آيا فرد غالب معاشرت بالمعروف اين است که مضاجعت باشد؟ حال به‌عنوان مثال اگر زوج مطالعه دارد يا اهل عبادت است و يا کارگري است که شب‌ها هم در منزل کار مي‌کند و بيتوته مي‌کند ولي مضاجعت نيست آيا اين امور خلاف معاشرت بالمعروف است؟ نمي‌توان گفت وظيفه مرد مضاجعت است بلکه بيتوته کافي است و آيه چنين دلالتي ندارد. شاهد سوم: آيه “وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ” مي‌فرمايد اگر زن ناشزه شود زوج به‌عنوان تنبيه مي‌تواند از او کناره‌گيري کرده و قهر کند (در ماده هجر معناي قهر هست) مفهومش اين است که اگر ناشزه نباشد بايد در کنار او باشد. جواب: کسي که براي عبادت يا مطالعه يا کار در نزد همسر نمي‌خوابد قهر نکرده است، پس آنچه ما مي‌فهميم اين است که آيه جلوي قهر کردن را بالمفهوم مي‌گيرد و ترک مضاجعه غير از قهر کردن است؛ بنابراين احتياط مستحب اين است که مضاجعه باشد ولي دليلي بر وجوب نداريم.286
مسلم است که وجوب حق القسم، زماني است که زوجيت بين آنها برقرار است و وقتي زن از زوجه بودن خارج شد، حق القسم او هم زايل مي‌شود؛287 اما در مورد مطلقه رجعيه که در حکم زوجه است و هنوز علق? زوجيت بين او و همسرش از بين نرفته است آيا مي‌توان پذيرفت که زوج بايد حق قسم او را ادا نمايد؟
با بررسي عبارات فقها مشخص مي‌شود که آنها براي مطلقه رجعيه حق قسم قائل نيستند؛ در واقع عدهاي از فقها اداي حق قسم را واجب مطلق دانسته و در صورتيکه مرد حق قسم زوجه را رعايت نکند و زوجه را طلاق دهد، او را مکلف مي‌دانند که اگر طلاق رجعي است، رجوع نمايد و حق قسم را ادا کند و اگر طلاق بائن است مجدداً با او ازدواج کند و حق قسم را ادا نمايد. عدهاي ديگر اداي حق قسم را واجب مشروط دانسته و اداي آن را درصورتي واجب مي‌دانند که رابط? زوجيت باقي باشد.288
بنابراين مشخص مي‌شود که براي مطلق? رجعيه حق قسم نيست؛ در نتيجه شوهر مکلف به اداي آن در ايام عده نميباشد.
گفتار دوم: تکليف مشترک زوجين
تکليف مشترک زوجين را مي‌توان از دو طريق استنباط نمود: اولاً مطابق قاعده معاشرت به معروف؛ چنانچه سکونت زوجين در منزل مشترک امري عرفي باشد، ملزم به رعايت آن هستند و دوم تصريح قانون‌گذار به اينکه زوجه بايد در منزل مشترک سکونت داشته باشد؛ زيرا سکونت مشترک وقتي مفهوم پيدا مي‌کند که زوج نيز در آن سکونت داشته باشد.
مطابق ماده 1103 ق.م: “زن و شوهر مکلّف به حسن معاشرت با يکديگرند”. از ديدگاه اسلام، علاوه بر حقوق و وظايفي که هم? مسلمانان نسبت به يکديگر دارند، هر يک از زن و شوهر نسبت به هم از حقوق متقابل ويژه‌اي برخوردارند و نسبت به هم تکاليفي دارند، ازجمله تکاليفي که نسبت به يکديگر دارند، حسن معاشرت است که اين تکليف با صراحت کامل در قرآن کريم آمده است: “عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ” يعني: “با همسرانتان با اخلاق نيکو معاشرت نماييد” (نساء/ 19).
البته حسن معاشرت نسبت به افراد مختلف است، بين دوستان و افراد عمومي جامعه، حسن تفاهم و حسن خلق کافي است، ولي در زندگي زناشويي اين مقدار کافي نخواهد بود؛ زيرا بقاي رابطه زناشويي ايجاب رعايت امور ديگري را نيز مي‌نمايد که از آن جمله است داشتن روابط جنسي، آن‌گونه که موقعيت و محيط و وضعيت طبيعي زوجين ايجاب مي‌نمايد و زن نمي‌تواند از آن شانه خالي کند، همچنان‌که شوهر نمي‌تواند طبق شرايط مقرّره در شرع از آن خودداري نمايد.289
يکي از حقوقدانان معتقد است: “منظور ماده از حسن معاشرت زوجين با يکديگر در حدود عرف و عادت زمان و مکان مي‌باشد تا بدين‌وسيله محيط آرام خانوادگي به وجود آيد”.290
يکي ديگر از حقوقدانان معتقد است: مطابق ماده 1103 ق.م، زن و شوهر مکلّف به حسن معاشرت با يکديگرند. بر اساس عرف اين حسن معاشرت مي‌تواند ابعاد خاص و يا جديدي يابد ولي به هر شکل رفتار متناسب و با عشق، علاقه و محبت و دوري از سوء خلق و رفتار ناشايست و بروز احساسات عاشقانه و داشتن روابط جنسي مي‌توانند از مصاديق اين امر باشد. در ماده 1103 ق.م زوجين مکلّف به حسن معاشرت با يکديگر شده‌اند اما مصاديق آن بيان نشده است. سکونت مشترک، برقرار کردن روابط جنسي، رفتار محترمانه، خوش‌اخلاق بودن، دوري از سوء خلق و پرهيز از هر امري که توهين محسوب شود، از مصاديق تکاليف مشترک زوجين است، قابل‌ذکر است که اين مصاديق به‌حسب عرف، زمان و مکان، وضعيت، اقتضائات و نياز طرفين متفاوت است.291
ايشان در ادامه آورده است: همان‌طور که برخي اساتيد بيان کرده‌اند هرچند تعيين محل سکونت از آثار رياست شوهر بر خانواده است اما سکونت مشترک حق و تکليف مشترک زوجين مي‌باشد؛ زيرا هدف نکاح اين است که زن و مرد به‌واقع تشکيل خانواده دهند و اين هدف با جدايي آنها ميسر نمي‌شود؛ بنابراين تکليف زوج نيز بر اين است که همسرش را پذيرفته و خود نيز در آنجا سکونت کند، ايشان (دکتر کاتوزيان) اين تکليف شوهر را از قواعد نظم عمومي دانسته292 و شرط خلاف آن را باطل مي‌دانند.293
حسن معاشرت زن و شوهر با يکديگر تابع عرف و عادت زمان و مکان با در نظر گرفتن وضعيت آنان مي‌باشد؛ بنابراين آزاد بودن مرد در شب‌ها و يا گذراندن او هر شب نزد زن تابع عرف و عادت محلي مي‌باشد که در آن زيست مي‌نمايد، همچنان‌که هرگاه عرف و عادت زمان و مکان آن است که شوهر در اتاق زن شب را بگذراند بايد در اتاق او باشد و هرگاه عرف اقتضاء مي‌نمايد که هريک از زن و شوهر در اتاق جداگانه بخوابند، کافي است که شوهر در منزل زن شب را بگذراند اگرچه در اتاق ديگر بخوابد.294
همان‌طور که گفته شد حسن معاشرت تابع عرف زمان و مکان است؛ بنابراين چنانچه در عرف محل سکونت زوجين، زن و شوهر در منزل مشترک سکونت داشته باشند، ملزم به رعايت آن خواهند بود؛ در ايام عدّه نيز ازآنجايي‌که ادام? نکاح محسوب مي‌شود همين حقوق و تکاليف بر آنها بار مي‌شود و درصورتي‌که شک شود با وقوع طلاق رجعي اين تکليف همچنان باقي است يا خير، بقاي آن استصحاب مي‌شود و در نتيجه معاشرت به معروف در ايام عدّه نيز الزامي است.
از طرفي در عبارات فقها و در برخي از مواد قانوني از قيودي استفاده شده است که مي‌تواند بار حقوقي داشته باشد و از آنها تکليف زوج به سکونت را برداشت نمود؛ در حقيقت در برخي موارد به منزل زوج اشاره شده است و در برخي ديگر به منزل مشترک و اين مسئله به ذهن ميرسد که سکونت در منزل مشترک ملاک است يا منزل زوج؛ به‌عبارت‌ديگر شوهر بايد يک جايي را فراهم کند تا زوجه در آنجا زندگي کند و خودش لازم نيست در آنجا سکونت داشته باشد يا اينکه اين منزل، منزل مشترک بوده و منزلي است که زوج نيز در آن سکونت دارد؛ يعني صرف سکونت در منزل زوج ملاک است يا آنچه اهميت دارد سکونت زن و شوهر در منزل مشترک است با توجّه به اهداف و فلسفه جعل؟
بند اول: منزل زوج
مطابق ماده 1115 ق.م: “اگر بودن زن با شوهر در يک منزل متضمن خوف، ضرر بدني يا مالي يا شرافتي باشد، مي‌تواند از آن مسکن خارج شده و براي خود مسکن عليحده اختيار کند و در صورت ثبوت مظنّه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است، نفقه بر عهده شوهر خواهد بود”. در اين ماده قانون‌گذار صراحتاً لفظ منزل شوهر را به‌کاربرده است؛ اما عبارتي که در قسمت اول اين ماده وجود دارد: “بودن زن با شوهر در يک منزل”، ما را به اين نتيجه مي‌رساند که منظور قانون‌گذار از منزل زوج، همان منزل مشترک است؛ و به اين معني نيست که شوهر در آن سکونت نداشته باشد؛ و به کار بردن عبارت “منزل شوهر” ناظر به مورد غالب است؛ زيرا اين زوج است که مکلّف به تأمين محل سکني مي‌باشد نه زوجه.
دکتر امامي مي‌فرمايد: “در حقوق اماميه زن فقط از نزديکي با شوهر مي‌تواند امتناع بنمايد تا مهر خود را بگيرد و الا زن نمي‌تواند انجام وظايف ديگر را، از قبيل حسن معاشرت و سکونت در منزل شوهر و اطاعت از او، موکول به گرفتن مهر کند”.295
در يکي از تفاسير سوره طلاق آمده است: “اخراج زنان مطلقه به طلاق رجعي از منزل شوهر جايز نيست مگر در صورت خوف مفسده و بروز افعال و رفتار بد از زن مطلقه”.296
برخي از فقها نيز عبارت “منزل زوج” را به‌کاربرده‌اند ازجمله؛ مرحوم نراقي: “واجب است به زوجه اطاعت زوج در بيرون نرفتن از منزل زوج بدون اذن او”.297 مرحوم آيت‌الله العظمي گلپايگاني: “زن در عد? رجعيه، حق سکونت در خانه‌اي که بوده از زوج دارد و بنابراين مجرّد گفتن زوج به زوجه برو خانه، دلالت بر رجوع ندارد…”.298 آيت‌الله صافي گلپايگاني: “به‌طورکلي چنانچه زوجه بدون عذر شرعي به منزل زوج نرود ناشزه است و در صورت نشوز نفقه‌اش بر شوهر واجب نيست”.299
از نظر آيت‌الله اصفهاني نيز مراد از خانه‌هايي که نبايد زن را در ايام عدّه از آن بيرون کرد و زن نيز حق خروج ندارد، خانه زوج است.300
بند دوم: منزل مشترک
از مرحوم آيت‌الله العظمي خويي سؤال شده: “ما مقدار البيتوته الواجب توفيرها للزوجه و هل يکفي في تحققها وجود غرفه في منزل مشترک خاصه للزوجه و هل من حق الزوجه المطالبه بمسکن مستقل لا يشارکها فيه أحد؟ الخويي: من حق الزوجه المطالبه بمسکن لائق بحالها و شؤنها و اللّه العالم”.301
از آيت‌الله العظمي مکارم شيرازي سؤال شده است: زني ادّعا مي‌کند شوهرش او را از منزل بيرون کرده و نفقه‌اش را در مدّت خاصي نپرداخته است. شوهر ضمن اقرار به اينکه نفق? معوق? همسرش را پرداخت نکرده، ادّعا مي‌کند که همسرش ناشزه است و بدون اجاز? او منزل مشترک را ترک کرده و از اداي وظايف زناشويي امتناع نموده … .302
در سؤال ديگري آمده است: هرگاه طبق ادّعاي زوج، زوجه مرتکب عمل منافي عفت شده و زوج نسبت به وي ظنين باشد و نگهداري وي تا پايان عدّه در منزل مشترک، احتمال تشنّج و درگيري مابين طرفين را به همراه داشته باشد… .303 اين عبارات حاکي از اين است که زوجين بايد در منزل مشترک سکونت داشته باشند.
بعضي از حقوقدانان نيز از لفظ “منزل مشترک” استفاده کرده‌اند؛ دکتر طاهري مي‌فرمايد: “بسياري از فقها را عقيده بر آن است که زن در غير صورت شرط نيز مي‌تواند از اقامت در منزل مشترک خودداري نمايد و اين عمل موجب نشوز او نخواهد بود…”.304
دکتر محقق داماد مي‌فرمايد: “درصورتي‌که به علل و جهاتي سکونت در خانه مشترک موجب ضرر و زيان زوجه باشد که در اين صورت به‌موجب قاعد? لا ضرر بعيد نيست که زن اختيار داشته باشد در منزل جداگانه سکونت داشته باشد”.305
ماده 38 ق.ح.خ مقرّر مي‌دارد: “در طلاق رجعي، صيغه طلاق مطابق مقررات مربوط جاري و مراتب صورت‌جلسه مي‌شود ولي ثبت طلاق منوط به ارائه گواهي کتبي حداقل دو شاهد مبني بر سکونت زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پايان عدّه است… مگر اينکه زوج رضايت به ثبت داشته باشد…”.
. تبصره 4 ماده واحده طلاق: “در طلاق رجعي گواهي کتبي اسکان زوجه مطلقه در
