منابع تحقیق درمورد حسن معاشرت، قواعد آمره، قاعده آمره

دانلود پایان نامه ارشد

در ابعاد مختلف زندگي، اعم از شخصي، عبادي، خانوادگي، اقتصادي و سياسي مشخص مي‌سازد.167
حکم تکليفي به پنج نوع تقسيم مي‎شود: 1- واجب (آنچه بايد انجام دهد)، 2- مستحب (آنچه بهتر است انجام دهد)، 3- مباح (آنچه انجام دادن و ترک آن فرقي ندارد)، 4- مکروه (آنچه بهتر است انجام ندهد)، 5- حرام (آنچه نبايد انجام دهد). مواردي که حکم شرع اجازه و رخصت است، شباهت زيادي به حق پيدا مي‎کند. البته منظور از حکم به معناي خاص که در مقابل حق قرار مي‎گيرد وجوب و حرمت است و استحباب و کراهت از آن خارج است و در مورد حکم بودن سکونت در منزل مشترک نيز مقصود حکم به معناي خاص است که واجب است انجام شود و انجام ندادن آن حرام است.
بند دوم: حکم وضعي
غير از احکام تکليفي بقيه احکام را احکام وضعي مي‌نامند؛ مانند طهارت و نجاست، صحت و بطلان، مالکيت، زوجيت و… . حکم وضعي، حکم به اختصاص چيزي به چيزي است و آن بر سه قسم است:
1- سببي: مانند خطاب مربوط به اينکه دلوک شمس، سبب براي نماز است؛
2- شرطي: نظير اينکه گفته مي‌شود طهارت شرط صحت نماز است؛
3- مانعي: مانند خطاب به اينکه فلان نجاست، مانع نماز است.
حکم وضعي به علّت اينکه غالباً موضوع و زمينه‏اي براي حکم تکليفي مي‌باشد به اين اسم ناميده شده است. چنانچه سکونت در منزل مشترک در ايام عدّه حکم تکليفي باشد، در صورت رعايت نکردن اين تکليف علاوه بر حرمت با توجه به قانون، اثر وضعي نيز در پي خواهد داشت و آن ثبت نکردن طلاق است که در مباحث بعدي شرح داده خواهد شد.
گفتار دوم: ويژگي‌هاي حکم
توصيف حکم به‌عنوان قاعده آمره، خروج قواعد حکمي از قلمرو اراده‌هاي اشخاص و عدم وراثت موقعيت‌هاي ناشي از قانون،168 ازجمله ويژگي‎هايي است که براي حکم بيان شده است که در ادامه توضيح داده مي‎شود.
بند اول: توصيف حکم به‌عنوان قاعده آمره
قاعده آمره، اولين مفهومي است که در مقايس? بين حق و حکم به ذهن متبادر مي‌شود که در فقه در مطابقت با “حکم تکليفي اقتضائي جازم” و “حکم وضعي غيرقابل تخلف” قرار مي‌گيرد؛169 زيرا مسئله در هر دو متعلق بايدها و نبايدهاي قانون‌گذار به وجه ملزم است. البته گفته شده است که بهتر است به‌جاي اصطلاح “قواعد آمره” از “قواعد الزامي” استفاده شود تا از عموميت و جامعيت بيشتري برخوردار شود؛ زيرا اصطلاح قواعد آمره منحصر به امر و نهي (احکام تکليفي اقتضائي جازم) مي‌شود و حکم وضعي غيرقابل تخلّف را در برنمي‌گيرد؛ درحالي‌که اصطلاح قواعد الزامي ضمن اينکه هر دو معني و مفهوم را در برمي‌گيرد از عموميت بيشتري نيز برخوردار خواهد بود.170
منظور از قواعد آمره (امري- الزامي) آن دسته از قواعد قانون هستند که اشخاص نمي‌توانند در توافقات خود براي تشکيل عقود و معاملات از آن عدول نموده يا در رفتار اجتماعي خود، آن‌ها را ناديده انگارند، زيرا “جهات و مبناي قانون به‌اندازه‌اي در نظر قانون‌گذار مهم است که به اشخاص اجازه نمي‌دهد برخلاف آن تراضي نمايند”.171 پس در اين موارد “هدف از وضع قانون ايجاد قاعد? تخلف‌ناپذير است”.172
از اين بحث دانسته مي‌شود که قواعد امري به‌طور مطلق ايجاد الزام مي‌کند مانند قواعد ناظر بر تکاليف زوجين و… برخلاف قواعد تفسيري که ايجاد الزام نمي‌کند؛173 بنابراين، مي‌توان گفت ماده 38 ق.ح.خ که در مورد تکليف زوجه به سکونت در منزل مشترک است امري الزامي است همان‌طور که از تبصره 4 قانون منسوخ اصلاح مقررات مربوط به طلاق نيز مي‌توان همين استنباط را نمود.
قواعد امري واجد دو ضابطه‌اند: ضابط? ماهوي و ضابط? شکلي؛ که به کمک هر يک از اين‌ها مي‌توان قواعد امري را از قواعد تفسيري تشخيص داد.
الف) ضابط? ماهوي:
منظور از ضابط? ماهوي ارتباط قانون امري به نظم عمومي هر جامعه است؛ زيرا هرگاه در نظر بگيريم در خصوص فلان حکم قانون‌گذار، يا فلان قاعد? حقوقي، ربط قانون به سازمان‌ها و تأسيسات حقوقي آن‌چنان قوي و مستحکم است که اشخاص نتوانند خلاف آن تراضي نمايند و حفظ نظم جامعه و حسن جريان امور در ابعاد مختلف اخلاقي، خانوادگي، اقتصادي و… وجود اين قواعد را ايجاب و اقتضا مي‌نمايد؛ بي‌درنگ بايد بر آن بود که اين قاعده مربوط به نظم عمومي بوده و بنابراين قاعده‌اي است الزامي. درحالي‌که در خصوص قواعد تکميلي مصلحت‌هاي شخصي آحاد جامعه مدنظر قرارگرفته و در نتيجه افراد در قبول حکم ارشادي قانون يا تراضي برخلاف آن مخيّرند.174 بر اساس اين ضابطه آيا مصلحت آحاد جامعه اقتضا مي‌کند که زوجين در منزل مشترک سکونت داشته باشند يا مصلحت شخصي آن‌ها؟
نهاد خانواده نهادي است که علاوه بر مصالح زوجين، مصالح افراد ديگري نيز مطرح مي‌شود، ازجمله سکونت در منزل مشترک که به مصلحت فرزندان نيز هست و اين يک امر بديهي است.
از طرف ديگر اين موضوع به نفع آحاد جامعه نيز خواهد بود؛ زيرا از فساد و بي‌بندوباري جلوگيري کرده يا حداقل آن را کاهش خواهد داد، به‌عبارت‌ديگر فساد در ميان زنان و مردان متأهلي که جدا از يکديگر سکونت داشته باشند بيشتر خواهد بود و در نتيجه بايد گفت سکونت زوجين در منزل مشترک امري است که مصالح اجتماعي اقتضا کرده و به نفع اجتماع است که آن‌ها اين تکليف را رعايت کنند.
در مورد سکونت زوجين در منزل مشترک به نظر مي‌رسد با توجه به اينکه قانون‌گذار آن‌ها را مکلف به حسنِ معاشرت با يکديگر دانسته بتوان گفت که قانون‌گذار نيز همين نظر را تأييد مي‌کند؛ وليکن مصاديق حسن معاشرت بيان نشده و شايد به اين جهت که حسن معاشرت يک امر عرفي بوده و تابع زمان و مکان است.
يکي از حقوقدانان در اين خصوص مي‌فرمايد: “زن بايد در منزلي که شوهر تعيين مي‌کند مسکن گزيند و شوهر نيز وظيفه دارد او را در محل سکناي خويش بپذيرد. قانون مدني در باب وظيفه شوهر حکم صريح ندارد، ولي عرف مسلم آن را از لوازم حسن معاشرت با زن مي‌داند. اين تکليف از لوازم اتحاد معنوي زن و شوهر و تشکيل خانواده است و به همين جهت از قواعد مربوط به نظم عمومي است”.175
بنابراين از نظر ايشان، سکونت زوجين در منزل مشترک، از قواعد مربوط به نظم عمومي است؛ اما به‌راحتي نمي‌توان اين موضوع را پذيرفت؛ زيرا نهاد خانواده نهاد حساسي بوده و جاي مهر و عطوفت است؛ و جنب? شخصي بودن تکاليف زوجين مانع از الزام آن‌ها به انجام اين تکليف خواهد بود؛ بنابراين قواعد خشک و الزام‌آور از جانب قانون‌گذار نيز کارساز نبوده و چه‌بسا به مشکلات ميان آن‌ها بيشتر دامن زند؛ زيرا زن و شوهر بهتر از قانون‌گذار مصلحت خويش را تشخيص مي‎دهند؛ بنابراين بايد تصميم‌گيري در اين مورد را به خود آن‌ها واگذار نمود، البته اين سخن در مورد سکونت زوجين در ايام زوجيت بيشتر صادق است؛ زيرا قرار است يک عمر در زير يک سقف زندگي کنند و در اين مورد مصلحت شخصي زوجين بر مصالح ديگران غلبه دارد؛ بنابراين معتبر دانستن توافق خلاف آن بهتر است؛ اما ازآنجايي‎که سکونت در ايام عدّه، حق الله محسوب مي‏شود؛ توافق خلاف آن مؤثر نيست و زوجين پس از طلاق حق سکونت در منزل مستقل را نخواهند داشت.
ب) ضابط? شکلي:
منظور از ضابط? شکلي ملاحظ? سياق عبارت و منطوق قانون و به‌عبارت‌ديگر ملاحظه و مشاهد? لحن قانون‌گذار در بيان احکام است؛ زيرا لحن قانون امار? مطلوبي در کشف مقصود مقنن محسوب مي‌شود؛ امارت لفظي از قبيل: “مکلّف است”، “بايد”، “ممنوع است”، ظهور در امري بودن حکم دارند و اماراتي از قبيل “مي‌تواند”، “اختيار دارد” به‌طورمعمول حاکي از تکميلي (تفسيري) بودن قاعده است.176
از اين ضابطه نيز مي‌توان تکليف مربوط به سکونت در منزل مشترک را استنباط نمود؛ در حقيقت درصورتي‌که سکونت در منزل مشترک را از مصاديق حسن معاشرت بدانيم، با تصريح قانون‌گذار در ماده 1103 ق.م: “زن و شوهر مکلّف به حسن معاشرت با يکديگرند”، به‌راحتي مي‌توان به اين نتيجه رسيد.
در ماده 1114 ق.م مقررشده است: “زن بايد در منزلي که شوهر تعيين مي‌نمايد سکني نمايد…”؛ اين اين ماده زوجه را مکلف به سکونت در منزلي که شوهر تعيين مي‎کند، مي‏داند؛ که اغلب همان منزلي است که خودش نيز در آن سکونت دارد.
البته اين تکليف تا زماني است که زوجين خلاف آن را شرط نکرده باشند و درواقع اين مواد جزء قواعد تکميلي محسوب مي‏شود نه آمره؛ زيرا ماده 1005 ق.م مقرر مي‌دارد: “اقامتگاه زن شوهردار همان اقامتگاه شوهر است معذلک زني که شوهر او اقامتگاه معلومي ندارد و همچنين زني که با رضايت شوهر خود و يا به اجازه محکمه مسکن عليحده اختيارکرده مي‎تواند اقامتگاه شخصي عليحده نيز داشته باشد”. اين ماده سکونت در منزل مشترک را الزامي نمي‌داند و توافق خلاف آن را مي‏پذيرد؛ بنابراين سکونت زوجين در منزل مشترک از قواعد مربوط به نظم عمومي محسوب نمي‎شود.
به نظر مي‏رسد در ايام عده با توجه به ماده 38 ق.ح.خ و تبصره 4 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که ثبت طلاق را منوط به ارائ? گواهي کتبي اسکان مطلقه رجعيه در ايام عدّه مي‏داند، سکونت زوجين در منزل مشترک الزامي بوده و توافق خلاف آن معتبر نيست؛ در نتيجه يک قاعده الزامي است.
بند دوم: خروج قواعد حکمي از قلمرو اراده‌هاي اشخاص
مهم‌ترين خصيص? قواعد حکمي (الزامي) اين است که اين دسته از قواعد از قلمرو اراد? اشخاص خارج‌اند. ازيک‌طرف فقهاي اماميه هرگاه حکم را در مقابل حق مطمح نظر قرار داده‌اند بر اين نکته تصريح نموده‌اند که در خصوص حکم براي انسان‌ها سلطه‌اي جعل نشده و اختيار آن به دست شارع است.
در مورد قواعد امري نيز مردم نمي‌توانند هرگاه مي‌خواهند عمل حقوقي را منعقد نمايند اين قواعد را ناديده گرفته و برخلاف اين احکام تراضي نمايند. اين قواعد بر اراده‌هاي اشخاص حاکميت دارد؛ زيرا حکمت تشريع اين قواعد، برقراري امتياز و نفع شخصي براي برخي از اشخاص در مقابل برخي ديگر نيست، بلکه مراعات مصلحت عامه و حفظ نظم عمومي جامعه در وضع اين قوانين دخيل بوده است.177
سکونت مشترک به‌نوعي حق و تکليف است؛ يعني براي زوجين هم حق محسوب مي‌شود و هم تکليف؛ حق سکني و تمکين، از حقوق و تکاليف زوجه است و تمکين زن و تأمين محل سکناي زوجه از حقوق و تکاليف زوج است؛ حال درصورتي‌که هر دو باهم در اين خصوص توافق نمايند جاي بحث دارد؛ آيا مي‌توان پذيرفت درصورتي‌که هر دو راضي باشند که مستقل زندگي کنند توافق خلاف آن معتبر باشد؟
به نظر مي‌رسد در ايام زوجيت بتوان پذيرفت درصورتي‌که هر دو راضي باشند جدا از يکديگر سکونت داشته باشند، توافق آن‌ها معتبر باشد. البته بعضي نظر خلاف داشته و آن را از قواعد مربوط به نظم عمومي دانسته و توافق خلاف آن را معتبر نمي‌دانند که قبلاً بحث شد؛ اما در ايام عدّه با توجه به تعبّدي بودن احکام مربوط به آن نمي‌توان توافق خلاف آن را معتبر دانست؛ خداوند سکونت زوجين در منزل مشترک در ايام عدّه را از حدود الهي دانسته و توافق خلاف آن را نمي‌پذيرد؛ بنابراين نمي‌توان پذيرفت که زوجين بتوانند خلاف آن را توافق نمايند.
بند سوم: عدم وراثت موقعيت‌هاي ناشي از قانون
همان‌طور که قبلاً بيان شد يکي از ويژگي‌هاي حق، “قابليت انتقال” يا “امکان وراثت” آن است، اما موقعيت‌هاي ناشي از قانون که مسمّي به حقوق بوده و انعکاس يا مولود قواعد حکمي‌اند قابل وراثت نيستند؛ زيرا چيزي مي‌تواند به‌عنوان موروث تلقي شود که مملوک انسان يا متعلق حق او باشد؛ حال آنکه اين عناوين متعلق سلطه انسان نبوده و در نتيجه نمي‌توانند مملوک يا متروک انسان محسوب شوند از طرف ديگر غيرقابل وراثت بودن اين حقوق ناشي از اين نيز هست که اين حقوق اعتباري، قائم به شخص هستند.178 بنابراين حقوقي مانند حق زوجيت و حق رجوع و حق سکونت مشترک زوجين، قابليت وراثت ندارند.
بخش دوم: بررسي ماهيت سکونت در ايام نکاح و عدّه
در اين بخش به بررسي ماهيت سکونت زوجين در منزل مشترک پرداخته خواهد شد، درصورتي‌که سکونت در منزل مشترک حکم باشد زوجين حق ندارند خلاف آن را توافق نمايند، اما درصورتي‌که آن را حق بدانيم توافق خلاف آن امکان‌پذير خواهد بود.
در مبحث اول ماهيت سکونت در منزل مشترک در ايام زوجيت و در مبحث دوم ماهيت آن در ايام

پایان نامه
Previous Entries منابع تحقیق درمورد عقد اجاره، رفتار انسان Next Entries منابع تحقیق درمورد عقد نکاح، حسن معاشرت، ضمن عقد