از دیهی مقدر باشد در حالی که شدت جنایت کمتر از جنایتی است که دیهی آن مقدر است، مثلاً ممکن است نقصان قیمت در شجاج کمتر از موضحه، بیشتر از ارش موضحه باشد، و این امر صحیح نیست. این انتقادی است که کرخیبر قول طحاوی در زمان خود مطرح کرده است،78 از این رو کرخی روش دیگری را مطرح میکند و آن مقایسه نمودن با نزدیک‌ترین جنایت دارای دیهی معیّن است؛ به این صورت که برای تعیین حکومت در جنایتی که ارش مقدر ندارد، جنایت را با نزدیک‌ترین جنایتی که ارش مقدر دارد، می‌سنجیم و نسبت جنایت غیر مقدر به جنایت مقدر هر چقدر که باشد به همان نسبت از ارش جنایت مقدر به عنوان حکومت واجب می‌گردد، به عنوان مثال اگر جنایت از جمله شجاج کمتر از موضحه باشد نگاه می‌شود که مقدار این شجه به نسبت موضحه چقدر است، پس به میزان آن از نصف یک دهم دیه مقررِ موضحه واجب می‌گردد زیرا آنچه نصی در مورد آن وجود ندارد به منصوص علیه برگردانده می‌شود.79
«کاسانی» در «بدائع الصنائع» این روش را به این شکل بیان میکند: «این جنایت با نزدیک‌ترین جنایتی که ارش مقدر دارد، سنجیده می‌شود و دو نفر پزشک عادل متخصص در امر جراحت‌ها مقدار این جنایت را با ظن و گمان تعیین می‌کنند و قاضی بر اساس قول آن‌ها عمل کرده و به مقدار آن از ارش جراحت مقدر، به ارش حکم می‌دهد».80
شیخ الإسلام قول کرخی را أصح دانسته است زیرا علی در فردی که قسمتی از زبانش قطع شده بود، این روش را معتبر دانسته است نه روش عبد انگاری.81
برخی جهت رهایی از این اختلاف نظر راهکاری اندیشیده‌اند، و گفتهاند: مفتی این امر را مورد بررسی قرار دهد، اگر امکان فتوا دادن بر اساس دومی باشد، به این صورت که جنایت در سر و صورت باشد بر اساس روش دوم فتوا می‌دهد و اگر این امر میسر نباشد بر اساس قول اول فتوا می‌دهد زیرا آسان‌تر است.82
برخی از حنفیه در مورد کیفیت محاسبه حکومت روش دیگری را ذکر کرده‌اند و گفتهاند حکومت نفقه‌ی مورد نیاز فرد و دستمزد پزشک و هزینه دارو و درمان او است تا زمانی که بهبود یابد.83
هر کدام از این سه روش اشکالات خاص خود را دارد. ایرادات روش عبد انگاری بیان شد. اما در مورد روش کرخی باید گفت علاوه بر آن که بعضی کارایی این روش را محدود به جراحات وارده به سر و صورت دانسته‌اند، همیشه نمی‌توان برای تعیین ارش یک جنایت، جنایتی را پیدا نمود که نزدیک به جنایت مورد نظر بوده و دیه‌یمعیّن داشته باشد. و در روش اخیر هم تنها مخارج مورد نیاز مجنی علیه در طول درمان لحاظ شده است و کم و کیف جنایت مورد توجه قرار نگرفته است.
در حقوق هم ماده 449 ق.م.ا. در مورد نحوه‌ی محاسبه ارش (جزائی) مقرر می‌دارد: «ارش، دیه غیر مقدر است که میزان آن در شرع تعیین نشده است و دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنی علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه مقدر و با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین میکند. مقررات دیه مقدر در مورد ارش نیز جریان دارد مگر این که در این قانون ترتیب دیگری مقرر شود».
رویه‌ی دادگاه‌ها در مورد ارش، بدین ترتیب است که از نظر پزشکی قانونی مدد جویند.84 در نظام جمهوری اسلامی ایران، پزشکی قانونی به منظور ایجاد وحدت رویه در نظرات کارشناسان پزشکی قانونی و رعایت عدالت اجتماعی و جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، کمیته‌ای را به عنوان «کمیته کشوری ارش و دیه» تشکیل داده است. این کمیته با بررسی متون شرعی، حقوقی و علمی و مبنا قرار دادن قانون مجازات اسلامی برای اعضایی مانند دست و پا، جداولی را تعیین و ارش هر یک از صدمات وارده به بافت‌ها و اجزای تشکیل دهنده آن را تعیین نموده است.85
1-1-3-2-4- شرایط وجوب حکومت
1) جنایت ارش مقدر نداشته باشد: برای وجوب حکومت شرط است که، ارش جنایت مورد نظر از جانب شارع تعیین نشده باشد زیرا با وجود نص اجتهاد صحیح نیست.86 این یک قاعده‌ی عام در فقه اسلامی است و بر اساس آن اجتهاد در تعیین ارش عضو یا شجه یا جراحتی که از جانب شارع ارش مقدر دارد، جایز نیست و مفهوم مخالف آن، این است که اجتهاد در تعیین ارش جنایتی که مقدار معلوم ندارد، جایز است.87
2) تعیین میزان حکومت باید بعد از بهبودی صورت گیرد: ارزیابی جراحت وارده بر مجنی علیه جهت تعیین مقدار حکومت باید بعد از بهبودی جراحت صورت گیرد نه قبل از آن، زیرا جرح گاه به مرگ مجنی علیه یا به جراحتی که دیهی مقدر دارد، سرایت میکند پس در این صورت آن واجب می‌شود نه حکومت عدل.88
3) ارش مقدر با اجتهاد، از مقدر شرعی کمتر باشد: اگر عضوی که محل تقدیر است ارش مقدر داشته باشد یا جراحت کمتر از جراحتی باشد که ارش مقدر دارد، باید ارشی که از طریق اجتهاد تعیین می‌شود کمتر از مقدر شرعی باشد. پس حکومت جنایت بر قسمتی از بدن که مقدر شرعی دارد، به ارش مقدر آن محل نمی‌رسد. اگر حکومت به ارش کامل عضو برسد قاضی با اجتهاد خود مقداری از آن را کم میکند، پس حکومت کندن ناخن یا جرح بند انگشت به ارش مقدر بند انگشت نمی‌رسد و حکومت جرح انگشت به ارش انگشت نمی‌رسد و حکومت جرح سر و صورت به ارش موضحه و حکومت جراحت وارده بر شکم به ارش جائفه نمی‌رسد و حکومت جرح وارده بر کف دست یا پا به ارش انگشتان نمی‌رسد و همچنین در قطع کف بدون انگشتان و قطع پا و دست شل یا زائد. و اگر حلقوم او را قطع کند به دیه نفس نمی‌رسد. اما اگر جراحت بر عضوی وارد شود که دیهی مقدر ندارد مانند کمر و کتف و ران، جایز است که حکومت آن جراحت به دیه عضوی مقدر چون دست یا پا برسد و حتی از آن بیشتر باشداما باید کمتر از دیهی نفس باشد.89
4) دو شخص عادل از اهل خبره برای تقدیر ارش قرار داده شوند: همچنین شرط است که برای تقدیر ارش جراحت دو مرد عادل از اهل خبره در نظر گرفته شود تا الزام قاضی به حکم دادن بر اساس تقدیر آن‌ها ممکن شود.90
5) قاضی یا مُحَکَّم باید به حکومت حکم دهد: شرط است که قاضی یا مُحَکَّم واجد شرایط به حکومت حکم دهد زیرا فقط با حکم حاکم مستقر می‌شود. اگر حکومت با اجتهاد غیر قاضی یا غیر مُحَکَّم واقع شود معتبر نیست.91شرایط مُحَکَّم، مجتهد بودن او یا فقدان قاضی است.92
1-2- مشروعیت دیه و حکمت تشریع آن
در این مبحث دلایل مشروعیت دیه از جمله قرآن کریم، سنت نبوی و اجماع و نیز حکمت تشریع آن از جانب دین مقدس اسلام مورد بررسی قرار میگیرد.
1-2-1- مشروعیت دیه
اساس شرعی که دیه مشروعیت خود را از آن میگیرد قرآن کریم و سنت نبوی و اجماع فقهاء است، که براساس مرتبهی استناد مورد بررسی قرار میگیرند.
قرآن کریم:
مشروعیت دیه در قرآن کریم در ضمن دو آیه بیان شده است:
1) خداوند متعال می‌فرماید: «وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَأً وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ تَوْبَةً مِنَ اللَّهِ وَكَانَ اللَّهُ عَلِيمًا حَكِيمًا»:93 یعنی: «هیچ مؤمنی را نسزد که مؤمن دیگری را بکشد مگر از روی خطا. کسی که مؤمنی را به خطا کشت باید که بردهی مؤمنی را آزاد کند و خون بهایی هم به کسان مقتول بپردازد مگر این که آن‌ها در گذرند، اگر هم کشته مؤمن و متعلق به کافرانی بود که میان شما و ایشان جنگ و دشمنی بود، آزاد کردن برده مؤمنی دیه او است و اگر کشته از زمرهی قومی بود که میان شما و ایشان پیمانی برقرار بود، پرداخت خون بها به کسان مقتول و آزاد کردن بردهی مؤمنی دیهی او است، اگر هم دسترسی نداشت باید دو ماه پیاپی و بدون فاصله روزه بگیرد. خداوند این را برای شما توبه مقرر داشته است و خداوند آگاه از بندگان خود و کار بجا است در آنچه که مقرر می‌دارد».
وجه دلالت: خداوند متعال می‌فرماید هیچ مؤمنی حق ندارد برادر مؤمن خود را به قتل برساند، همانگونه که در صحیح بخاری از ابن مسعود روایت شده است که رسول الله فرمودند: «لاَ يَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ، يَشْهَدُ أَنْ لاَ إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَأَنِّي رَسُولُ اللَّهِ، إِلَّا بِإِحْدَى ثَلاَثٍ: النَّفْسُ بِالنَّفْسِ، وَالثَّيِّبُ الزَّانِي، وَالمَارِقُ مِنَ الدِّينِ التَّارِكُ لِلْجَمَاعَةِ»94 یعنی: «کشتن انسان مسلمان که شهادتین را بر زبان آورده است جایز نمی‌باشد، جز در سه مورد: قصاص نفس و زانی محصن و مرتد». و اگر یکی از این سه حالت روی داد کسی حق ندارد آن شخص را بکشد بلکه این امر بر عهده حاکم یا جانشین او است، و عبارت «إِلَّا خَطَأً» گفتهاند استثنای منقطع است.95
«فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ» یعنی دیه باید به ورثه مقتول پرداخت شود و بر حسب سهمشان در ارث بین آن‌ها تقسیم گردد. چنان که گفتیم دیه از «ودی» گرفته شده است و هرگاه گفته شود: «وَدَى الْقَاتِلُ الْقَتِيلَ یَدیه دِیةً» یعنی قاتل خون بهای مقتول را به صاحب خون پرداخت کرد، و این مال، دیه نامیده شده از جهت نامگذاری با مصدر.96
این آیه‌ی کریمه به پرداخت دیه به خانواده مقتول و ورثه او تصریح میکند و به طور قطعی بر ثبوت مشروعیت دیه دلالت دارد.
2) همچنین، خداوند سبحان می‌فرماید: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنْثَى بِالْأُنْثَى فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ ذَلِكَ تَخْفِيفٌ مِنْ رَبِّكُمْ وَرَحْمَةٌ فَمَنِ اعْتَدَى بَعْدَ ذَلِكَ فَلَهُ عَذَابٌ أَلِيمٌ»97یعنی: «ای کسانی که ایمان آورده‌اید! درباره کشتگان (قانون مساوات و دادگری) قصاص بر شما فرض شده است. (و باید در آن کسی را به گناه دیگری نگرفت و بلکه؛) آزاد در برابر آزاد و برده در برابر برده و زن در برابر زن است. پس اگر کسی (از جنایتش) از ناحیه برادر (دینی) خود گذشتی شد (و یکی از صاحبان خون بها کشند را بخشید و یا حکم قصاص تبدیل به خون بها گردید از سوی عفو کننده) باید نیک رفتاری شود و (سختگیری و بد رفتاری نشود و از سوی قاتل نیز به ولی مقتول) پرداخت (دیه) با نیکی انجام گیرد (و در آن کم و کاست و سهل انگاری نباشد) این (گذشت از قاتل و اکتفا به دیه مناسب) تخفیف و رحمتی است از سوی پروردگارتان. پس اگر کسی بعد از آن (گذشت و خوشنودی از دیه) تجاوز کرد (و از قاتل انتقام گرفت) او را عذاب دردناک خواهد بود».
وجه دلالت: این آیه جهت ثبوت عدل در قصاص و امکان عفو و حسن رفتار در گرفتن دیه نازل شده است.
«فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ» یعنی گرفتن دیه بعد از این که (شخص قاتل) مستحق قصاص بوده است.98 یعنی قاتل در قتل عمد زمانی که از طرف برادر (دینی) خود مورد عفو و بخشش قرار گرفت به این صورت که از قصاصی که در حق او واجب شده است درگذشت و به گرفتن دیه به عنوان بدل قصاص راضی شد، واجب است که ولی دم به شکل پسندیده‌ای با او برخورد کند به این صورت که بیشتر از حق خود نگیرد و او را تحت فشار قرار ندهد.99
در این آیه‌ی کریمه خداوند سبحان اولیای دم را به عفو و پذیرش دیه به جای قصاص ترغیب میکند، و این دلیلی قطعی بر ثبوت مشروعیت دیه است.
سنت:
دومین دلیل مشروعیت دیه در شریعت اسلام سنت رسول الله است. سنت در اثبات قواعد احکام دیه نقش اساسی ایفا میکند چرا که حکم دیه در قرآن کریم به صورت مجمل و بدون تفصیلبیان شده است و به همین دلیل سنت عهده دار شرح مجمل قرآن و توضیح احکام تفصیلی دیه شده است. چنان که سنت حالات وجوب دیه و شروط استحقاق و مقدار آن و نحوه محاسبه و سایر احکام دیه را مورد توجه قرار داده است. از این رو میتوان گفت که مهمترین مصدر در مورد احکام دیه سنت رسول الله است.
احادیث زیادی بر مشروعیت دیه دلالت دارد که در زیر به برخی از این احادیث
