منابع تحقیق درباره عدم امکان اجرا، فورس ماژور، ترک فعل

متعهد باشد. همانطور که در حقوق ایران بیان شد، در تفسیر این شرط تردیدهایی وجود دارد. برخی در تفسیر این شرط به گزارش دبیرخانه سازمان ملل استناد کرده‌اند و بیان مي‌دارند در این گزارش پس از ذکر این جمله که «حادثه باید خارج از کنترل متعهد بوده و نباید متعهد مسبب آن باشد» گفته شده است: «با وجود این، شرط اول از شرایط بالا به آن معنا نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقا خارج از متعهد و فعالیت‌های وی باشد. عنصر اصلی در تحقق یک قوه قاهره این نیست که آن فعل یا ترک فعل، قابل انتساب به متعهد نباشد». بنابراین نتیجه گرفته‌اند که داخلی یا خارجی بودن حادثه چندان ملاک نیست بلکه مهم آن است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد (به نقل از سلیمی، 1384: 91-90). همینطور بیان شده است، مواردی داخل در قلمرو و حیطه متعهد محسوب مي‌شوند که امکان عینی و عملی و توقع کنترل آن‌ها توسط متعهد وجود داشته باشند. برای مثال عیب کالا، خارج از حدود کنترل ساخت مي‌باشد. البته، به شرط آن که کالا بر اساس قواعد فنی مربوطه و آگاهی علمي‌ موجود ساخته شده باشد و سنجش معقولانه برای جلوگیری از کالای معیوب انجام شده باشد. زیرا زیان آوری کیفیت کالا چند روز دیرتر کشف مي‌شود (Southerington, 2001, n.137).
اما اکثر حقوقدانانی که به تفسیر ماده 79 کنوانسیون پرداخته‌اند، تفسیر دیگری را از این شرط به عمل آورده‌اند. آن‌ها بیان مي‌دارند که در مورد شرط خارج از کنترل بودن فورس ماژور در کنوانسیون نمي‌توان به مفهوم تقصیر استدلال کرد و بر اساس آن با اثبات حادثه غیرقابل انتساب به متعهد، وی را از مسئولیت مبرا دانست. زیرا مفهوم تقصیر توسط کنوانسیون کنار گذاشته شده است. بنابراین چنانچه متعهد موفق به انجام رفتار و اقداماتی از جمله وظیفه ضمنی مربوط به حسن نیت منظور در قرارداد نشود، از مسئولیت مبرا نخواهد بود (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 132). اینان معتقدند که طبق ماده 79 کنوانسیون متعهد مسئول کلیه اتفاقاتی که به طور معمول تحت کنترل اوست، مي‌باشد؛ اگرچه نتواند اثری بر وقوع حادثه داشته باشد. بنابراین توان واقعی متعهد برای کنترل وقایع، ملاک نمي‌باشد. طبق این دیدگاه آنچه مهم است آن است که چه نوع وقایعی را متعهد مي‌تواند به طور معمول کنترل نماید. وقایع داخلی در حیطه کنترل متعهد عبارت‌اند از موارد مربوط به سازماندهی تولید یا یه عبارتی موارد مربوط به حوزه مدیریت متعهد، از قبیل قابلیت‌های لازم پرسنل و تجهیزات فنی و عملکرد نمایندگان و کارگزاران وی و به کارگیری صحیح آن‌ها و پشتوانه مالی لازم برای تضمین تولید کالا، تهیه به موقع مواد اولیه و اخذ مجوز لازم از مقامات دولتی و … . اگر متعهد در هریک از موارد فوق قصوری به خرج دهد و در نتیجه آن اجرای قرارداد با مانع برخورد کند، نمي‌تواند ادعا نماید که امور مزبور خارج از اراده وی بوده است و مسئول مي‌باشد (خزاعی، 1386: 236- توسلی جهرمی، 1385: 75- lindstrom, 2006, n.19-21- Kessedjian, 2005, n.16.17, p.418- Southerington, 2005, n.138- Rimke, 1999, p.216).
برای مثال در جایی که عیب موجود در کالا موجب ورود صدمه و زیان به خریدار گردد، تولیدکننده نمي‌تواند به فورس ماژور استناد نماید. زیرا فرایند تولید را نمي‌توان خارج از کنترل تولیدکننده دانست و مانع غیر خارجی هرگز نمي‌تواند موجب تبری از مسئولیت شود حتی اگر حائز سایر شرایط معتبر مبری کننده هم باشد. در چنین مواردی به خاطر رعایت انصاف، باید ریسک را برعهده فروشنده یا تولیدکننده گذاشت. تا آن جایی که مانع مربوط به فعل یا ترک فعل طرفی که وظایفش را انجام نداده است مي‌شود، آن امر خارج از کنترل وی محسوب نمي‌شود. حتی در پروژه‌های فرانسوی فرض کرده‌اند در مواقعی که فروشنده متخصص مي‌باشد از عیب کالا مطلع بوده است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 132- Kessedjian, 2005, n.17, p.418). دادگاه عالی داوری روسیه نیز در موردی که خریدار پول را پرداخت کرد اما پول قبل از آن که توسط فروشنده گرفته شود، از بانک خارجی دزدیده شد، مقرر داشت که قصور و کوتاهی خریدار مانع خارج از کنترل وی نبوده است (Southerington, 2001, n. 139- High Court of Arbitration of the Russian Federation, 1998, n. 29).
یکی از مواردی که خارج از حیطه و اقتدار متعهد مي‌باشد، فعل یا ترک فعل متعهدله است. با این حال نویسندگان کنوانسیون این مورد را در ماده 80 به طور جداگانه مطرح کرده‌اند. ماده 80 ناظر به موردی است که عدم امکان اجرا متعهد ناشی از فعل یا ترک فعل طرف دیگر یعنی متعهدله باشد و در چنین صورتی متعهد له نمي‌تواند به عدم امکان اجرای متعهد استناد کند.
این ماده در پیش نویس کنوانسیون آنسیترال 1966 وجود نداشت و به عنوان اصلاحیه‌ای در اثنا کنفرانس وین 1980 پیشنهاد شد و عده‌ای اعتقاد داشتند که وضع این ماده بی فایده است. زیرا این قاعده در قاعده حسن نیت مستتر است. به این معنا که برخلاف حسن نیت است که طرفی که در انجام وظایف خود کوتاهی کرده و مقصر است و باعث عدم امکان اجرای تعهد طرف مقابل شده بتواند خسارات وارده بر خود را از وی اخذ نماید. در نهایت نیز این دیدگاه غلبه نیافت و این ماده تصویب گردید (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 157-153). زیرا که علت معافیت متعهد از مسئولیت در چنین صورتی غیر از قوه قاهره مي‌باشد و ناشی از قاعده اقدام و برخلاف حسن نیت مي‌باشد.
در ماده 80 عدم امکان اجرای متعهد از لحاظ تعریفی منتسب به متعهد مي‌باشد اما علت آن فعل یا ترک متعهدله است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 157-153). برای مثال گاهی تهیه وسیله حمل کالا و انعقاد قرارداد جداگانه با شرکت‌های حمل و نقل به عهده خریدار است و اگر خریدار در انجام این تعهد تاخیرکند و یا قرارداد حمل و نقل را منعقد نماید، در این صورت تحویل کالا نیز صورت نمي‌پذیرد و مسئولیت نیز متوجه بایع نخواهد شد. به عبارتی از آن جا که مقدمات انجام تعهد بایع فراهم نشده، او قادر به انجام تعهد خود نشده است و رابطه سببیت میان فعل بایع به عنوان متعهد و عدم امکان اجرا تعهد وجود ندارد، بنابراین مسئول نخواهد بود (خزاعی، 1386، ج5: 208-207).
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه
دومین شرط تحقق فورس ماژور آن است که، وقوع مانع غیرقابل پیش بینی باشد. وجود این شرط گاهی مورد بحث قرار گرفته است. به طور مثال در گزارش دبیرخانه سازمان ملل آمده است، حادثه باید غیرقابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیرقابل دفع باشد و باید تاکید کرد که کافی است یکی از این دو شرط وجود داشته باشند. همچنین عرف بازرگانی بین المللی نیز، قابل پیش بینی بودن حادثه را شرط تحقق فورس ماژور ندانسته است (به نقل از صفایی، 1364: 122). با این حال، ماده 79 کنوانسیون بیع بین المللی کالا آن را صریحا بیان کرده است و جای هیچ گونه تردیدی را برای کسانی که تحت شمول این قانون قرار مي‌گیرند، نگذاشته است. طراحان کنوانسیون در بیان این شرط مقرر داشته‌اند که مانع باید به صورتی باشد که عرفا (عقلا) نتوان از متعهد انتظار داشت که آن را در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی نماید. بنابراین در تفسیر آن گفته‌اند، ممکن است حادثه مانع اجرای قرارداد قابل پیش بینی باشد اما کسی انتظار نداشته باشد که مورد توجه قرار گیرد (توسلی جهرمی، 1385: 76-75). به عبارت دیگر، حادثه غیرقابل پیش بینی به این معنا نیست که هرگز رخ نداده باشد بلکه به آن معناست که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد و وقوع آن غیرعادی، ناگهانی و نادر باشد (صفایی، 1364: 120).
سوالی که وجود دارد آن است که معیار سنجش غیرقابل پیش بینی بودن حادثه چیست؟ عده‌ای معتقدند از آن جا که تمامي ‌حوادث به طور علمی، قابل پیش بینی مي‌باشند، تفسیر صرفا غیرعلمي ‌ماده 79 اشتباه خواهد بود. حتی تمام موانع پنهانی اجرای قرارداد تا حدودی قابل پیش بینی مي‌باشد. برای مثال، افزایش ناگهانی قیمت‌ها قابل پیش بینی است و معافیت از اجرای قرارداد در چنین شرایطی کارآمد نمي‌باشد. بنابراین شخصی که کالاها را به صورت دراز مدت به فروش مي‌رساند، چنین ریسکی را در تجارت مي‌پذیرد (Lindstrom, 2006, n.28.29). برخی نیز بیان کرده‌اند اشخاص در قراردادهای بیع بین المللی، حرفه‌ای فرض مي‌شوند. بنابراین از آن‌ها انتظار مي‌رود که مرکز تجارت و وضعیت کشوری که ساخت کالا درآن اتفاق مي‌افتد و محلی که تحویل کالا در آن صورت مي‌گیرد و مکان‌هایی که کالا از آن جا حمل و نقل مي‌شود و همچنین تمام مراحل اجرای قرارداد را تجزیه و تحلیل و بررسی نمایند. به علاوه لازم است بسیاری از وقایعی که در جهان مغشوش امروز اتفاق مي‌افتد را نیز پیش بینی نمایند (kessedjian, 2005, n.15). اما اکثریت معتقدند معیار سنجش، یک پدر خوب خانواده یا شخص معقول مي‌باشد. یعنی یک حد وسطی میان فرد بدبین افراطی سابقه دار که انتظار همه نوع فاجعه‌ای را مي‌کشد و یک فرد خوش بین مطلق که هرگز انتظار کوچک ترین بدشانسی را نمي‌دهد. برای مثال اتفاق افتادن حوادثی از قبیل آنفلونزای مسری و باران‌های دوره‌ای قابل پیش بینی هستند و نمي‌توان برای آن‌ها درخواست معافیت کرد. همچنین تحریم واردات نیز با این که مانع را خارج از کنترل قرار مي‌دهد، در صورتی که در زمان انعقاد قرارداد توسط شخص معقول قابل پیش بینی باشد، نمي‌تواند زمینه معافیت او را فراهم کند. بنابراین هرگاه حادثه‌ای قابل پیش بینی باشد، فرض مي‌شود طرفی که موفق به ایفاء تعهد خود نشده است، ریسک وقوع حادثه را پذیرفته است، البته به آن شرط که در قرارداد مقرره مخالفی وجود نداشته باشد (جمعی از نویسندگان، همان: 133-Schwenzer, 2009, p.719- Lindstrom, 2006, n.27- Southerington, 2001, n.140- Rimke, 1999-2000, n.88, p.210).
علاوه بر همه این مباحث، نکته‌ای که باید توجه نمود آن است که قابلیت پیش بینی مانع تنها مربوط به نفس مانع نیست بلکه در مورد زمان وقوع آن نیز باید صادق باشد. برای مثال بسته شدن کانال سوئز در آینده‌ای نه چندان دور قابل پیش بینی بود. اما طرفی که موفق به اجرای تعهد خود نگردیده است، تنها در صورتی از مسئولیت مبری مي‌شود که وجود این مانع در زمان اجرای قرارداد، غیرقابل پیش بینی بوده باشد (سلیمی، 1384: 90-89- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 133- Rimke, 1999-200, n.85,p.216). دادگاه آمریکا، در یکی از دعاوی که فروشنده آهن ریل آهن در اثر یخ بستن بندر پترزبورگ قادر به ایفاء تعهد خود نشده بود، به این نکته توجه کرده است. طبق رای این دادگاه یخ بستن زودتر از موعد معمول بندر، توسط فروشنده غیرقابل پیش بینی بوده است (U.S. District Court, Northern District of Illinois, 2004, n. 03C1154).
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه
مانع به وجود آمده باید غیرقابل پیش گیری باشد و طرفی که موفق به انجام وظایف خود نشده است، باید عرفا قادر نباشد که از مانع اجتناب نماید یا بر آن مانع و آثار آن غلبه پیدا کند. در معنای «اجتناب» از مانع آمده است که باید کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از وقوع مانع به عمل آید. «غلبه پیدا کردن» بر مانع نیز یعنی کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از اثرگذاری مانع به عمل آید. این دو مفهوم، ارتباط بسیار نزدیکی با شرط خارج از کنترل بودن مانع دارند (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 134- Lindstrom, 2006, n.31- Rimke, 1999-2000, n.87.88, p.216).
در شرط غیر قابل اجتناب بودن حادثه نیز مانند شرط غیرقابل پیش بینی بودن، معیار یک شخص متعارف (معقول) مي‌باشد. به این معنا که از افراد دیگر به طور معمول با آگاهی و خبرگی مشابه در چنین شرایطی چه انتظاری مي‌توان داشت. البته این معیار، نسبتا مبهم است و اغلب تشخیص این که چه مانعی قابل غلبه و چه مانعی غیرقابل غلبه است دشوار مي‌باشند (توسلی جهرمی، 1385: 76- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 134-Lindstrom, 2000, n.31- Rimke, 1999-2000, n.88, p.216).
برای مثال ممکن است کشتی حمل کننده کالا به قعر دریا فرو رود. آن شی مي‌تواند در وضعیت خوبی باشد اما با هزینه بالا،