بی‌گمان کاری ناصواب و ممنوع است، چرا که دادرس را در معرض اتهام خامی و خروج از بی‌طرفی قرار میدهد. لحن مواد مربوط به کارشناسی نیز این اجبار به تأمل استنباط میشود، زیرا هدف این است که کار فنی و علمی و حرفه‌ای به کسی واگذار شود که «دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است»152. دیوان عالی کشور در احکام متعدد اعلام کرده است: «در صورتی که برای تشخیص امر فنی و خبرویت مخصوص لازم باشد، دادگاه بایستی به وسیله‌اهل فن و کارشناس اقدام کند نه به تصدی خود.»153
این الزام، در موردی که ارجاع به کارشناس را یکی از دو طرف درخواست کرده است تقویت میشود و بی‌اعتنایی به آن در حکم خودداری از رسیدگی به دلیل است.تعدد آراء پیشین و تکرار نشدن موضوع در مجموعه آراء نشان از اتفاق نظر و استقرار رویه قضایی دارد.
نکتة دوم این است که در موردی که دادرس از اطلاعات فنی یا حرفه‌ای بهره دارد و مایل است که کارشناسی را خود به عهده گیرد: این فرض در مورد کارشناسی خط مطرح شده است، بدین دلیل که در قدیم شناسایی و تطبیق امضاء به خوشنویسان و خطاطان واگذار می‌شد و قضاوت نیز به عنوان قشر برگزیده از این هنر بهره‌ای داشتند و هنوز قرینه‌های پیچیده فنی و اندازه‌گیری خطوط دست مطرح نبود. دیوان عالی در حکم شماره 2757-17/12/1317، شعبه 1 اعلام می‌کند:
«ارجاع تطبیق امضاء به خبره الزامی نمی‌باشد و منوط به نظر دادگاه است و در مواردی که جهات مخصوصه فن و اعمال معلومات فنی ایجاب نکند، دادگاه میتواند عمل تطبیق را خود انجام دهد.»
در توجیه این رأی و گسترش دادن آن میتوان گفت، کارشناسی وسیله اقناع وجدان و افزودن بر علم قاضی از راه مشورت با خبرگان است. پس، چه بهتر که خود توان دست یافتن به این اطلاعات را داشته باشد. در بررسی دلایل الکترونیکی مثلاً فیلمی که یک فروشندة مواد غذایی از سوپر مارکت خود توسط دوربین مداربستهای که در آنجا نصب کرده بود، ضبط نموده و به قاضی ارائه گردیده است را ممکن است خود قاضی مورد ارزیابی و نگرش قرار دهد و بعضاً نشان دادن این تصاویر به متهمان موجب پذیرش و قبول اتهام است. بنابراین چهبسا ممانعت و خودداری قاضی از ارجاعِ بلاجهتِ امر به کارشناس، منجر به پرهیز و جلوگیری از اطالة دادرسی و مواردی از این دست شود.
با وجود این، به نظر میرسد که ارجاع به کارشناس، با حفظ بی‌طرفی او و احتراز از موضع تهمت سازگارتر است و ترجیح دارد. قاضی آگاه میتواند، با خواستن توضیح لازم و دادن تعلیمات لازم، کارشناس را هدایت و کار او را هدایت کند. ولی نباید درخواست کننده را از حقّ مشاوره با کارشناسان بی‌طرف محروم سازد، به ویژه، اینکه احتمال دارد نظریّة کارشناسی خبرگان و کارشناسان، بتواند نظر دادرس را به سوی حق جلب کند. پُر واضح است که ارجاع به کارشناس مینواند به سان اهرم و وسیلهای برای تضمین عدالت و بی‌طرفی دادرس باشد و شایسته نیست که این وسیله از صاحب حق گرفته شود. شاید به همین دلیل باشد که برخی از حقوقدانان بر این باور هستند که توانستن و نه اجبار قاضی به ارائة امر به کارشناس را نباید اصل دانست اگر در فرضی نادر ضرورت دخالت قاضی را توجیه کند، نباید آن را قاعده دادرسی پنداشت.154
گاه مواردی از برخورد قاضی با مطالب مندرج در سایتهای اینترنتی و یا عکسهای دیجیتال موجود در آنها که نیاز به کارشناسی دارد را میتوان بهوضح بیان داشت. بهعنوان نمونه در یک پروندة کیفری مطرح شده، در تشخیص اینکه عکس دیجیتالی موجود که نشانگر ارتکاب بزه توسط متهم است، مورد انکار وی بوده و قاضی نمیتواند در ظاهر امر مطلبی خلاف آن را دریافت نماید، در چنین حالتی، قطعاً بررسی اینکه این عکس فتوشاپ بوده و در آن دستکاری صورت گرفته یا خیر نیازمند ارزیابی و بررسی توسط یک کارشناس متخصص، فیالمثل کارشناس گرافیک، است. به همین جهت میتوان با جرأت بیان داشت که اگر قاضی به صرف اینکه این عکس وقع جرمی از جانب متهم را نشان میدهد و از ان مجرا برای قاضی اقناع وجدانی حاصل شده است و نهایتاً مبادرت به صدور حکم نماید، رأی صادره را میتوان به جهت تخصصی بودن دلیل الکترونیکی مطروحه و خودداری دادرسی از ارجاع آن به کارشناس قابل نقض در مراحل بعدی دانست.
سئوال دیگری که ممکن است در ارتباط به ارجاع صحّت دلیل الکترونیکی به کارشناس سپرده شود این است که آیا نظر کارشناسی اماره محسوب میگردد یا اینکه خود رأساً یک دلیل است؟155
همانگونه که گفته شد، در قانون مدنی کارشناسی در زمره دلایل نیامده است و این به ظاهر مخالفت با دلیل بودن آن و لزوم الحاق به یکی از دلایل می‌کند. از سوی دیگر، قانون آیین دادرسی مدنی (مواد 257 به بعد) کارشناسی را در زمرة دلایل آورده است. با وجود این، هیچ یک از این دو متن کمکی به بحث ما نمی‌کند. به همین جهت، به نظر میرسد که باید درک اینکه ادلة الکترونیکی و همچنین نظر کارشناسی شدة دلیل الکترونیکی اماره محسوب میشود و یا دلیل به مسئله فراتر از نص قانون و عمیقتر نگریست.
در پاسخ استنباط از قانون مدنی، میتوان چنین تعبیر کرد که مقصود پیروی از نظر مشهور در فقه و الحاق کارشناسی به شهادت بوده است. در مورد قانون آیین دادرسی مدنی نیز میشود ایراد کرد که قانون نظر به مفهوم عام دلیل دارد که هم شامل دلیل به معنی خاص(مانند اقرار و سند و شهادت) است و هم به اماره. پس، شبهه باقی می‌ماند که کارشناسی در زمرة دلایل است یا امارات و تنها راه رجوع به اصول حقوقی است.
از نظر سنتی، به رویدادی که قانون نتیجه آن را قطعی و یقینی اعلام نکرده یا به گونه‌ای است که ذهن را به یقنی نمی‌رساند و احتمال مخالف در آن وجود دارد، دلیل به معنی خاص گفته نمی‌شود. استقراء و تجربه و اتکاء بر فرضیه و تحقیق در دانش تجربی نیز از این قبیل است و نتایج آن را حداکثر میتوان اماره نامید و تنها منطق ریاضی است که به دلالت یقینی می‌انجامد.
بر این پایه، نظر کارشناس و استنباطی که او از قراین علمی و قوانین آن می‌کند، جز در مورد نقل مشاهدات خود، اماره است نه دلیل. ولی حق این است که این موضع محدود را که یادگار عهد قدیم و دوران پیش از عصر جدید است، ترک گفت. امروز، علم بر پایه فرضیه‌ها و استقراء ظن‌ها و احتمال‌ها استوار است و هیچ نتیجه‌ای قطعی و یقینی و تمام شده نیست. همه چیز در حال تحول و حرکت و تکامل است و علم را در خلال همین حرکت و جوشش می‌بینند و سکون و قطع را نمی‌پسندند. در چنین دنیایی، حقوق نیز نمیتواند خود را از معرکه دور بدارد و در قفس طلایی خود بماند. حقوقدان نیز ناچار است جهان اعتبار را با واقعیت همگام سازد و به تجدیدنظر در اصول سنتی بپردازد. نتیجة استقراء و تجربه و ظن معتبر را باید به عنوان دلیل پذیرفت؛ دلیلی که تغییرپذیر است و درجه‌ای از احتمال را هم دارد.
وانگهی، مگر آنچه را که با عنوان دلیل می‌پذیریم ما را به یقین می‌رساند؟ چه کسی میتواند تضمین کند که اقرار کننده، به دلیل حمایت از دیگران یا دستیابی به منافع بیشتر یا ده‌ها انگیزه دیگر، حقیقت را پوشیده نمی‌دارد و عدالت را فریب نمی‌دهد؟ آیا جز به یاری این احتمال قوی که هیچ کس به زیان خود سخن نمی‌گوید، اقرار عنوان ملکه دلایل را بر سر خود یافته است؟ آیا به هیچ شاهد عادلی میتوان اعتماد کرد که واقع را به درستی درک و به راستی درک و به راستی بیان کرده است؟ و آیا جز به یاری چند اماره که همگی ظنی و احتمال‌پذیر است، میتوان شهادت را «بیّنه» نامید و از اعتبار آن سخن گفت؟156 تاکنون به هزاران سند مجعول و بی‌مأخذ برخورده‌اید یا در آراء قضایی دیده‌اید، پس چگونه به آن نام دلیل می‌دهید؟ از سوگند دروغ نمی‌گویم که دلیل قاطع دعوا شناخته شده و بیش از همه لرزان و احتمال‌پذیر است. پس، چرا باید این همه درباره ظنی بودن استقراء و تجربه پافشاری کنیم و خود را از مهم‌ترین دلیل علمی در مرحله اثبات و استنباط و اجتهاد محروم سازیم؟157
دلیل دیگر اهمیت اماره قضایی این است که همه ادلة الکترونیکی و یا دلایل جدید، از جمله ضبط صوت و فکس و تصاویر تلویزیونی و حتّی نظر کارشناس، در درون ماهیت آن قابل پذیرش است و تعریف اماره در قانون مدنی بهگونه‌ای است که شامل دلایل جدیدی که علم و به ویژه الکترونیک در اختیار انسان قرار داده است میشود. به عنوان نمونه، تصویر، فکس و ضبطِ صوت، سند، اقرار و شهادت نیست، ولی میتواند اماره محسوب شود. بنابر این، در فرضی که قانونگذار در اعتبار بخشیدن به دلایل جدید نقشی ندارد، در پاره‌ای کشورها که سخن از حقوق تجارت الکترونیکی میشود، دلالت نشان الکترونیکی بهصورت «اماره» قانونی اصالت انتساب «در مقررات آن آمده است تا استفاده کننده» از دلیل در دعوای اثبات وضع مطلوبی پیدا کند و اثبات نادرستی نشان الکترونیکی به عهده طرف دعوا قرار گیرد.158 ولی، در حقوق ما نیز که چنین اماره‌ای در قانون پیش‌بینی نشده است، دادگاه میتواند با استفاده از اوضاع و احوال و شرایط و به عنوان اماره قضایی، دلیل نو ظهوری را که به علم به نظام اثباتی و عدالت اعطاء کرده است بپذیرد. بنابراین باید برای رفع «بیکیفری» و کشف حقیقت همواره این دلایل را مورد بررسی و امعان نظر قرار داد هر چند به نظر برخی اندیشمندان حقوقی، استناد به این دلایل در زیر مجموعه اماره امکان دارد.159
در خصوص رجوع به کارشناس با عنایت به مفاد قانونی و رویة کنونی بهوضوح مشخص است که در تمام برخوردهای مقام رسیدگیکننده با ادلة الکترونیک الزامی برای آنان نسبت به ارجاع امر به کارشناس وجود ندارد. در قانون آئین دادرسی مدنی اشاره شده است که «دادگاه میتواند … ارجاع امر به کارشناس را صادر نماید…». بنابراین وجود فعل «میتواند» دست قاضی را در رسیدگی مستقم به دلیل بدون نظر کارشناس نیز باز گذاشته است. در چنین حالتی فرض آن است که ارزیابیِ دلیلِ الکترونیکی مورد استناد در قضیّة مطروحه احتمالاً نیاز چندانی به تخصص و فن نداشته و با علم متعارف قاضی، امکان اقناع وجدانی و صدور رأی بر این اساس را مهیا ساخته است.
اما پرسش مهم زمانی است که نظریّة کارشناسی اخذ شده و قاضی با توجّه به آن قصد صدور حکم دارد. حال آیا دادگاه مکلّف به صدور حکم بر مبنای آن است؟ همانگونه که در دلیلی مانند شهادت احتمال خطا در برداشت شاهد به علت ممکنالخطا بودن انسانها وجود دارد، کارشناس نیز در نتیجه همین فرایند روانی به تصمیم و اعتقاد خود میرسد. او هم آنچه را دریافت می‌کند گروه پراکنده‌ای از نشانه‌ها و قرینه‌ها و بازتاب‌ها است و ذهن کارشناس است که در فهم و دسته‌بندی و نتیجه‌گیری از آن داده‌ها و تأثرهای خارجی دخالت دارد.
به نظر میرسد از آن جا که اخذ نظریّة کارشناس صرفاً در زمانی صورت میگیرد که بهواسطة تخصصی بودنِ موضوع مورد دعوا، دادگاه نتواند رأساً در آن خصوص به نظر علمی برسد، لذا اصولاً قاضی حقّ ارزیابی نظریّة کارشناسی را ندارد؛ چراکه مسألة ارجاع شده به کارشناسی، از حیطة تخصص وی خارج است وگرنه به کارشناس ارجاع نمیگشت. با این همه، باید پذیرفت که اگر در نظریّة کارشناس، شبهة آشکار و نامطمئنی بود شاید بهتر ان باشد که قاضی در آن تحقیق بیشتری نماید و یا امر به به کارشناس دیگری بسپارد. معالوصف اگر در نظریّة کارشناسی غرضورزی وجود داشته باشد و یا آنکه قاضی اطمینان حاصل کند که این نظریّه دارای اشکال و اشتباه است، تبعاً قاضی نباید به ان ترتیب اثر دهد. این مطلب در مواد قانونی نیز مقرر شده است. مادة 265 قانون آئین دادرسی مدنی در این ارتباط بیان میدارد: «در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد». علاوه بر این، به موجب نظریّة مشورتی ادارة کل حقوقی قوّةقضائیّه «… چنانچه نظریّة کارشناسی با اوضاع و احوال معلوم و محققِ مسأله موافقت نداشته باشد، دادگاه از آن متابعت نخواهد کرد لذا اظهار نظر کارشناس باید هر آنچه را که تشخیص میدهد در نظریّة خود منعکس نماید»160.
با این اوصاف نکتة مهم آن است که آیا اگر دلیل الکترونیکی که توسط کارشناس تأیید و وثاقت آن ثابت گردیده است این امکان وجود دارد که قاضی آن را نادیده
