دیگران و حساب آنها معامله میکند. و کارگزار/معامله گر شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها و یا به نام حساب خود معامله می کند.کارگزاران و نیز کارگزاران/ معامله‌گران در بازار سرمایه جزو نهادهای مالی فعا هستند. در بازار سرمایه معاملات از طریق کارگزار انجام می شود. به این ترتیب کاگزاران وظیفه یافتن خریدار برای فروشنده و فروشنده برای خریدار را دارا هستند که با این حساب می‌توان آنها را عامل تطابق عرضه و تقاضا دانست. سازمان بورس اوراق بهادار مجوز تأسیس و فعالیت کارگزاران را صادر و بر فعالیت آنان نظارت میکند. صلاحیت حرفه ای و عمومی مدیران شرکتهای کارگزاری به تأیید سازمان بورس و اوراق بهادار می رسد و انجام معالات بورس توسط معامله‌گران شرکت های کارگزاری انجام می شود که قبلاً آزمون های تئوری و عملی را برای اینکار بار موفقیت گذرانده اند.124 هر مشتری اعم از خریدار و فروشنده سهام ابتد باید یک کارگزار را به عنوان شخص مورد اعتماد و عامل به معاملات خود انتخاب نماید و با پر کردن فرم های مربوطه و پس از دریافت کد معاملاتی خود دستورات معاملاتی که همان سفارش خرید یا فروش است به کارگزار ارجاع دهد و کار گزاران در ازای خدماتی که انجام می دهند درصدی از ارزش معاملات را به عنوان کارمزد دریافت نمایند. نکته قابل توجه این است که در بازار اوراق بهادار که یک بازار متشکل محسوب می شود انجام معاملات بدون مراجعه به کارگزار و اعمال یک سری تشریفات راساً قابل انجام نمی باشد به عبارتی رجوع به کارگزار شرط ضروری برای انعقاد معاملات است که این بحث در اصل تشریفاتی بودن معاملات به تفصیل بحث خواهد شد.
شروع به فعالیت های “کارگزاری،” “کارگزار/معامله گری” و “بازارگردانی” به هر شکل و تحت هر عنوان منوط به عضویت در “کانون” مربوط و رعایت مقررات این قانون و آئین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.125 اگرچه تاکنون مجوزی تحت عنوان کاگزار/معامله گر از سوی سازمان بورس صادر نشده است ولی در عمل یک کاگزار، کاگزار/معامله گر هم محسوب می شود. بند 2 ماده یک آیین نامه اعطای مجوز و فعالیت کارگزار بیانگر این ادعاست، بر طبق این بند تمام کارگزاران اختیار انجام معامله به نام و حساب خود برخوردار می‌باشند. در ماده 11 قانون تأسیس بورس مصوب 1345 که ملغی شده است؛ کاگزاران بورس به دو دسته تقسیم می شدند؛ دسته اول به اشخاص حقیقی بودند که مطابق مقررات به کارگزاری بورس پذیرفته شده بودند. دسته دوم اشخاص حقوقی بودند که در قالب موسسات مالی و اعتباری وظایفی را انجام می‌دادند که کارگزاری را هم شامل می‌شد که این کار توسط نمایندگان آنان انجام می‌شد. اما در قانون جدید این وضعیت تغییر یافت؛ چرا که مستنبط از بند 13 ماده یک قانون بازار اوراق بهادار، اشخاص حقیقی نمی توانند مجوز کارگزاری را اخذ نمایند و عنوان کارگزار بر اشخاص حقیقی اطلاق نمی شود.
در آیین نامه اعطای مجوز کارگزاری مصوب سال 1383 تعیین شده است که کارگزار باید در قالب شرکت تأسیس گردد. این شرکت می‌تواند سهامی عام یا خاص باشد. در تعریفی که آیین نامه مصوب هیآت وزیران ارائه داده است نکاتی در مقایسه با قانون به چشم می‌خورد. قانون بازار اوراق بهادار گفته است که کاگزار باید شخص حقوقی باشد در حالی که در آیین نامه قالب آن مشخص گردیده که باید به عنوان یک شرکت تأسیس گردد. در این آیین نامه، معاملات اوراق بهادار را با لفظ دادوستد آورده شده است. برای تعریف کارگزار در قانون بازار اوراق بهادار فقط معاملعه برای دیگران عنوان شده است در حالی که در آیین نامه علاوه بر معاملات برای دیگران، قابلیت انجام معامله برای خود در تعریف کارگزار آورده شده است. به عبارتی تعریف کارگزار در آیین نامه عام تر از تعریف آن در قانون بازار اوراق بهادار است.
بند اول: تبیین جایگاه و ماهیت حقوقی عمل کارگزار
از آنجا که مراجعه به کارگزار به منظور انعقاد معاملات در بورس الزامی است، لذا تحلیل رابطه‌ی حقوقی کارگزار و دستوردهنده که اعم از خریدار و فروشنده است، اهمیت می‌‌یابد. بحث اول این است که طبق اصل آزادی قراردادها همه افراد آزادند خودشان هر نوع قراردادی که مخالف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، منعقد کنند. به این ترتیب اصل آزادی قراردادها در معاملات بورس چه می شود؟ در واقع مبنای الزام معامله از طریق کارگزاری چیست؟ این اجبار به دو صورت چهره خود را نشان می دهد. اول اینکه شخص ابتدا باید به کارگزار مراجعه کند. معاملات در بازار اوراق بهادار بدون وجود کارگزار منعقد نمی‌شوند. از طرفی دیگر این کارگزار هم باید شخص حقوقی باشد به این ترتیب خود این شخص حقوقی حق توکیل دارد بدین معنا که خود به نمایندگی از طرف اصیل در بورس به انجام معامله مبادرت می نماید و چون خودش شخص حقوقی است باید آن را به اشخاص حقیقی که عنوان معامله‌گر دارند و طبق ضوابطی از سازمان بورس گواهی نامه معامله‌گری اخذ کرده‌اند، و در کارگزاری مربوطه کارمند / معامله محسوب می‌شوند، واگذار نماید. از اینرو شخص دستور دهنده در انتخاب شخص معامله‌گر هیچ دخالتی ندارد چرا که وی صرفاً به کارگزار که در قالب یک شرکت و شخص حقوقی تشکیل شده است نمایندگی داده است، این ایرادات باعث می‌شود که آزادی اراده در معاملات بورس با تردید موجه شود. البته کاملاً مشهود است که اصل آزادی اراده برای ورود یا عدم ورود به یک بازار متشکل و سازمان یافته مثل بازار سرمایه مخدوش نگردیده است، بدین معنا که اشخاص آزادند که هیچگاه در بورس به انجام معامله مبادرت ننمایند و وارد بازار بورس نشوند، اما اگر وارد این بازار شوند باید قواعد آن را بپذیرند. همانگونه که در شرکتهای سهامی خرید سهام توسط اشخاص به منزله امضای اساسنامه و پذیرفتن مقررات شرکت است در بازار بورس نیز وضع مشابهی وجود دارد. پس شخص سرمایه گذار با ورود به بازار سرمایه خود به خود مکلف به پذیرش شرایط این بازار شده و در این مرحله اراده وی در طول اراده مقنن قرار خواهد گرفت”(ژیان، 1392، ص 60).
اگر بخواهیم تحلیلی از ماهیت رابطه حقوقی کارگزاری با اصیل یا سفارش دهنده را بیان کنیم باید اذعان داشت که در هیچ یک از مقررات بازار سریه اعم از قوانین و آیین نامه‌ها و دستورالعمل‌ها در این رابطه توضیحی ارائه نگردیده است. پاسخ به این مسئله از چند نظر اهمیت دارد اولاً می‌توان حدود مسئولیت و اختیارات کارگزاران را دریافت، ثانیاً قواعد حاکم بر اعمال آنان را تشخیص داد. نظرات مختلفی در رابطه با ماهیت حقوقی کارگزار ارائه شده است برخی آن را وکالت، برخی حق العمل کاری، برخی دلالی و نیز برخی آن را عاملی دانسته اند. در رابطه با نظریه وکالت بودن ماهیت حقوقی کارگزاری ذکر مورد ذیل شایان توجه است: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین دیگری را برای انجام امری نایب خود نماید».126 عقد وکالت از عقود اذنی می‌باشد و اثر آن اعطای نیابت است: بدین معنی که موکل اقدام وکیل را در مورد انجام اعمال حقوقی به منزله اقدام خود می‌داند و به او اختیار می‌دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی را انجام دهد. وکیل نسب به امری که انجام می‌دهد در حکم واسطه است و آنچه میکند، برای موکل است”(ناصر کاتوزیان، 1389، ص 107). اگر بخواهیم کارگزاری را در قالب وکالت توجیه نماییم با ایراداتی مواجه می شویم، در قانون مدنی هرگاه کسی سمتش را در هنگام معامله اعلام نکند اصیل محسوب می‌شود و در هر صورت معامله برای اوست.127.128اما در کارگزاری، شخص حقوقی کارگزار خواه سمتش را اعلام نماید خواه ننماید؛ معامله برای اصیل محسوب می‌شود از طرفی بر حسب اختیاری که قانون به وی اعطا کرده است به نحوی خارج از حدود اذن می‌تواند عمل کند؛ به این نحو که زمانی که از طرف اصیل این دستور را مبنی بر خرید و فروش اوراق بهاداری دریافت میکند که آن را در زمانی که خود تشخیص می‌دهد، خریداری کند یا بفروشد. در این وضعیت اقدام وی ممکن است به ضرر دستور دهنده باشد یا به نفع او باشد؛ یعنی ممکن است در انعقاد معامله مصلحت دستوردهنده رعایت نشود و صرفاً دستور وی اجرا شود. در صورتی که در رابطه‌ی وکالت، وکیل مؤظف است که مصلحت موکل را رعایت کند و اگر معامله به ضرر موکل باشد، غیرنافذ خواهد بود، در حالی که در بازار سرمایه چنین معامله‌ای که به ضرر دستور دهنده باشد صحیح تلقی می‌شود. اگرچه ایرادات ذکر شده چنان که باید و شاید ماهیت حقوقی کارگزاری در رابطه با اصیل را از وکالت دور نمی‌کند اما همین ایرادات مانع از تطبیق کامل این نهاد با مقررات وکالت می‌شود.
در رابطه با نظریه حق العمل‌کاری129 بودن ماهیت کارگزاری، ماده 357 قانون تجارت مصوب سال 1311 می‌گوید: «حق العمل کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری(آمر) معاملاتی کرده و در مقابل، حق العملی دریافت می‌دارد». به اعتبار نقش نماینده در تحمل آثار عقد و رابطه او با اصیل و طرف قرارداد؛ نمایندگی را به مستقیم و با واسطه تقسیم می‌کنند. در نمایندگی مستقیم یا بی واسطه شخصیت نماینده پس از انعقاد قرارداد از میان دو طرف عقد حذف می‌شود و حقوق قرارداد به دو طرف عقد می‌رسد در این فرض نماینده به نام و حساب اصیل معامله میکند، به همین جهت به آن نمایندگی کامل می گویند. اما در نمایندگی با واسطه یا ناقص نمایندگی در دو مرحله انجام می شود. در مرحله نخست، قرارداد به نام نماینده و به حساب اصیل بسته می‌شود و هیچ رابطه حقوقی مستقیمی میان اصیل و طرف قرارداد به وجود نمی آید. بر عکس نماینده است که نظم قراردادی بر او حکومت میکند. در مرحله دوم رابطه داخلی میان اصیل و نماینده باقی است: اصیل می‌بایست تعهدات ناشی از عقد را به جا آورد و نماینده نیز متعهد است حقوق کسب شده را به اصیل بدهد. و در نتیجه این وضع حق پیدا میکند به طرف قرارداد رجوع کند: مانند وضعی که در حق العمل کاری بین عامل و آمر و طرف قرارداد وجود دارد”( کاتوزیان ، 1388، ص 64 و 65).
دکتر اسکینی معتقد است کارگزار بورس عنوان حق العمل کاری دارد. بر این اساس مشتریان در بورس اوراق بهادار یکدیگر را نمی‌بینند و نمی‌شناسند. کاگزاران به نام خود عمل می‌کنند و نام آنان را فاش نمی‌کنند ایشان به ماده 25 قانون تأسیس بورس مصوب 1345 استناد می‌کنند در ماده مزبور در مقابل کار کارگزار، حق العملی طبق آیین نامه دریافت خواهد شد؛ پس می‌توان نتیجه گرفت که کارگزار حق العمل کار است. دکتر ستوده تهرانی معتقد است کارگزاری از مصادیق حق العمل کاری است”(اسکینی، 1384، ص 77). البته ایشان استدلال خاصی را مطرح نکرده‌اند و به این عنوان که کارگزار به دستور و حساب مشتری عمل میکند، چنین نظر داده است. برخی ایرادات در رابطه با ماهیت حق العمل کاری دانستن کارگزار وجود دارد از جمله به استناد ماده 396 قانون تجارت حق العمل کار زمانی مستحق اجرت است که معامله اجرا شده و یا عدم اجرا مستند به فعل آمر باشد. این در حالی است که کارگزار در هر حال کارمزد دریافت میکند. کارگزار بورس فقط باید شخص حقوقی باشد.130 در حالی که حق العمل کار می‌تواند اعم از شخص حقوقی و حقیقی باشد. درخصوص نظریه دلالی بودن ماهیت کارگزاری ابتدا تعریفی از دلالی ارایه می دهیم: «دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‌خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا میکند. اصولاً قراردا دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است»131. برخی اعتقاد دارند که کارگزار نیز واسطه در انجام معاملات بورسی است و به نام و حساب خود عمل نمی‌کند. مفاد فرم‌های دستور خرید یا فروش اوراق بهادار نیز مؤید واسطه بودن کارگزار است”(فریدون، 1389، ص 27). اماراتی در قانون موجود است و به صورت عباراتی در قانون و آیین نامه های حاکم بر معاملات بازار اوراق بهادار آمده است، همگی قراین و شواهدی هستند که امکان شناسایی رابطه کارگزاران با مشتریان را در قالب عقود نیابتی فراهم میکند. اما ایراداتی بر نظریه دلالی بودن کارگزار وجود دارد: دلال نقش جز واسطه‌گری ندارد و مسئول تعهدات طرف مقابل نیست در حالی که کارگزار فراتر از یک واسطه است.
