رخ داده است و قول مشهور فقهای معاصر رضایی بودن عقود و عدم ضرورت کاربرد لفظ و تشریفات دیگر در عقود است.
اما همانگونه که بیان داشتیم اراده در قراردادهای آتی با محدودیت‌های فراوانی مواجه شده است. در واقع آزادی ارادۀ طرفین تا حد زیادی فدای استاندارد کردن قراردادها، ایجاد امکان برای خروج از قراردادها و روانی و افزایش نقدشوندگی بازار شده است. قراردادهای آتی در بورس‌های رسمی و با وساطت کارگزاران منعقد می‌شود و طرفین باید الزاماً ودیعۀ مورد درخواست بورس را قبل از ورود به معامله بپردازند. در صحن بورس هم معامله یا از طریق حراج حضوری است و یا از طریق سیستم‌های الکترونیکی که به سیستم معاملات معروف هستند و در هر دو صورت باید مطابق مقررات و ضوابط بورس انجام شود. انجام معامله هم باید به تأیید ناظران معاملات برسد. هرچند که دستور العمل اجرایی در این خصوص ساکت است اما قسمت اخیر بند دو مادۀ یک آیین‌نامۀ معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مقرر می‌دارد: «هر معامله زمانی قطعیت می‌یابد که به تأیید بورس برسد.»، مطابق دستورالعمل هم فعالیت مشتری در بازار آتی منوط به افتتاح حساب عملیاتی و تکمیل بیانیه ریسک است. با این اوصاف باید پذیرفت که این قراردادها قراردادهای تشریفاتی هستند و نبود هر یک از شرایط فوق به معنای عدم انعقاد قرارداد است. باید توجه داشت که رعایت مقررات، شرط تشکیل قرارداد است نه اثبات آن. برای مثال معامله‌ای که بنابر قیمت توافقی طرفین و با عدم رعایت قیمت تابلو و نقض مقررات بورس انجام شده از نظر بورس منعقد نشده است. این هم که طرفین در خارج از بورس به تعهدات خود عمل کنند بحث جداگانه‌ای است و آن قرارداد اگر هم صحیح باشد قرارداد آتی محسوب نمی‌شود.
“بر اساس بند (الف) ماده‌ی 99 قانون برنامه‌ی پنج‌ساله‌ی پنجم توسعه‌ی جمهوری اسلامی ایران، مصوب دیماه 1389 مجلس شورای اسلامی،کلیه اشخاصی که تاکنون نسبت به انتشار اوراق بهادار اقدام کرده‌اند حداکثر ظرف شش ماه پس از ابلاغ این قانون مکلفند نسبت به ثبت آن نزد سازمان بورس و اوراق بهادار اقدام نمایند. عدم ثبت، تخلف محسوب می‌شود و لیکن مانع از اجرای تکالیف قانونی برای ناشر اوراق بهادار نخواهد بود. ناشران اوراق بهادار ثبت‌شده نزد سازمان مذکور باید اطلاعات مالی خود را براساس ترتیبات مقرر در ماده (45) قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران منتشر نمایند. این بند صرفاً کلیه ناشران اوراق بهادار را مکلف به ثبت اوراق بهادار نزد سازمان می نماید. “نتیجه ثبت اوراق بهادار، تحت نظارت قرار گرفت ناشر – حداقل در خصوص آن ورقه- و اطلاعات مربوط به اوراق بهادار منتشره است. نظارت دقیق و صحیح بر ورقه بهادار مستلزم نظارت بر معاملات آن نیز می‌باشد و بر همین اساس است که مناسب است معامله ورقه بهادار نیز در بازار متشکل صورت پذیرد”(سلطانی، 1391، ص 93).
“لزوم معاملات اوراق بهادار ثبت شده نزد سازمان در بورس و فرابورس در بنده (ب) ماده 99 تبیین گردیده است بر اساس این بند “معاملات اوراق بهادار ثبت‌شده در سازمان فقط در بورس‌ها و بازارهای خارج از بورس دارای مجوز و با رعایت مقررات معاملاتی هر یک از آنها حسب‌مورد امکان‌پذیر بوده و معامله‌ی اوراق بهادار مذکور بدون رعایت ترتیبات فوق فاقد اعتبار است” مطابق بند (ب) ماده 99، معامله اوراق بهادار ثبت شده نزد سازمان صرفاً در بورس یا بازار خارج از بورس میسر است. براساس نظر دکتر محمد سلطانی این بند به هرگونه تردید در خصوص انحصار امکان انجام معامله اوراق بهاداری که در بورس یا خارج از بورس پذیرفته شده در همان بازار مرتبط نیز پایان می‌دهد. توضیح آنکه تا قبل از تصویب این مقرره، هیچ قاعده صریحی چنین امری را مقرر نداشته بود که معامله اوراق بهاداری که در بورس یا فرابورس پذیرفته شده در خارج از بازار مربوطه امکان پذیر نیست، هر چند لزوم آن از فلسفه ایجاد بازار متشکل قابل استنباط بود. در واقع، تا قبل از تصویب این مقرره شفافیت کافی در خصوص لزوم معامله اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس و بازارهای خارج از بورس حسب مورد در بازار مربوطه وجود نداشت. ماده 99 به این روند پایان بخشید و تمامی اوراق بهادار ثبت شده یا مکلف به ثبت نزد سازمان باید لزوماً نزد شرکت سپرده گذاری ثبت و سپرده گردیده و معاملات آنها حسب مورد در بورس یا بازار خارج از بورس صورت گیرد. همچنین ضمانت اجرای مقرر در بند (ب) ماده 99 «فقدان اعتبار» پیش بینی شده است.
به نظر صاحب نظران در این حوزه از جمله دکتر سلطانی این نوع عدم اعتبار به معنای بطلان معامله است، اما در اینکه آیا این امر بدان معناست که معامله مطلقاً باطل است یا صرفاً در مقابل بورس غیر قابل استناد است جای تأمل دارد. اگر معامله در بازار مربوطه را از تشریفات انجام معامله قلمداد کنیم، در این صورت معامله در خارج از بازار مربوط محقق نمی‌شود چرا که ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات در معاملات تشریفاتی بطلان یا عدم تحقق معامله است. از طرفی بازار متشکل برای ایجاد نظم و شفافیت در معاملات و تضمین خرید و فروش اوراق بهادار در یک فضای رقابتی و منصفانه ایجاد شده و بعید است در حالی که معامله خارج از بازار متشکل این روال را بر هم می‌زند بتوان حکم به امکان نفوذ و قابلیت استناد معامله با حکم دادگاه داد. معاملات بورس کالایی نیز با رعایت ترتیبات خاصی منعقد می‌شوند، لذا باید این معاملات را تشریفاتی بدانیم منظور از تشریفات در اینجا ضوابطی است که توسط بورس در خصوص معاملات مقرر گردیده است و رعایت آنها برای معامله کنندگان ضروری می باشد. برای مثال طبق ماده 7 دستورالعمل معاملات کالا، معامله کالا در بورس صرفاً توسط کارگزران صورت می‌گیرد. در نتیجه این امر طرفین معامله برای خرید و فروش کالای خود در بورس ناگزیر از مراجعه به کارگزار هستند. قصد فروشنده نیز با تشریفات خاصی به اطلاع خریداران می‌رسد؛ به این ترتیب فروشنده مشخصات کالایی که قصد فروش آن را دارد به کارگزار اعلام می‌نماید و کارگزار این اطلاعات را در قالب اطلاعیه عرضه به بورس ارائه می‌کند و در نهایت بورس در صورت تأیید اطلاعیه عرضه، آن را در سایت رسمی خود منتشر می نماید. لذا آگاهی خریداران از قصد فروشنده به واسطه انتشار اطلاعیه عرضه توسط بورس حاصل می‌شود. همانگونه که ماده 7 دستورالعمل معاملات کالا بیان داشته است معاملات صرفاً از طریق سامانه معاملاتی انجام می‌شود. بر طبق این مقرره کارگزاران در هنگام انجام معامله در تالار معاملات پیشنهاد خرید و فروش(ایجاب و قبول) خود را در سامانه معاملاتی وارد نموده و انطباق این سفارش در سامانه صورت می‌گیرد و هرگونه تراضی و توافقی که جز از این طریق حاصل شده باشد، از نظر بورس بی اعتبار است. در معاملات بورس کالایی اگرچه تشریفات مقرر شده توسط خریدار و فروشنده طی شده است و کارگزاران به واسطه سامانه معاملاتی اراده خود را بیان نموده اند، ولی هنوز قرارداد تشکیل نگردیده است. تأثیرگذاری اراده طرفین منوط به طی تشریفات دیگری نیز می‌باشد و آن تأیید معامله توسط ناظر معاملات است. بنابراین حتی پس از اعلام اراده توسط طرفین تشریفات مربوط به معامله خاتمه نیافته است. تشریفات معاملات بورس کالایی پس از تأیید معامله توسط ناظر معاملات به اتمام می‌رسد و از زمان اتمام این تشریفات است که باید قرارداد را تشکیل یافته تلقی نمود”(سوهانی وشهیدی، 1393، ص 80 و 81). در بحث معاملات آتی با توجه به قسمت اخیر بند2 ماده‌ی یک آیین‌نامه‌ی معاملات در بورس اوراق بهادار تهران که مقرر می‌دارید«هر معامله زمانی قطعیت می‌یابد که به تأیید بورس برسد.» از سوی دیگر مطابق دستورالعمل مذکور فعالیت مشتری در بازار آتی منوط به افتتاح حساب عملیاتی و تکمیل بیانیه ریسک است. با این اوصاف باید پذیرفت که این قراردادها قراردادهای تشریفاتی هستند و نبود هر یک از شرایط فوق به معنای عدم انعقاد قرارداد است. باید توجه داشت که رعایت مقررات، شرط تشکیل قرارداد است نه اثبات آن. برای مثال معامله‌ای که بنابر قیمت توافقی طرفین و با عدم رعایت قیمت تابلو و نقض مقررات بورس انجام شده از نظر بورس منعقد نشده است. این هم که طرفین در خارج از بورس به تعهدات خود عمل کنند بحث جداگانه‌ای است و آن قرارداد اگر هم صحیح باشد قرارداد آتی محسوب نمی‌شود.
مبحث دوم- اصل لزوم حل و فصل اختلافات راجع به معاملات بورس از طریق داوری بورس
در این مبحث ابتدا جایگاه و ماهیت هیأت داوری مقرر در قانون بازار اوراق بهادار را بررسی می کنیم و سپس نحوه عملکرد هیأت داوری در رسیدگی به اختلافات ناشی از معاملات را بررسی خواهیم کرد، در همین راستا فرآیند تشکیل پرونده در هیأت داوری که مستلزم اخذ گواهی عدم سازش از کانون مربوطه است را تحلیل خواهیم کرد، متعاقباً به نقد و تحلیل قوانین و مقررات مربوط به حل و فصل اختلافات در هیأت داوری خواهیم پرداخت.
گفتار اول- جایگاه و ماهیت هیأت داوری مقرر در قانون بازار
در یک تقسیم بندی کلی ناهنجاری های بازار سرمایه به جرایم، تخلفات و اختلافات تقسیم می گردد. رسیدگی به اختلافات بین فعالان بازار در صلاحیت یک مرجع شبه قضایی با ترکیب و صلاحیت مشخص با عنوان هیأت داوری قرار گرفته که پس از بررسی ادعای خواهان و استماع دفاعیات خوانده نسبت به صدور رأی قطعی و لازم الاجرا اقدام می‌کند. “هیئت داوری” متشکل از سه عضو می‌باشد كه یك عضو توسط رییس قوه قضاییه از بین قضات باتجربه و دو عضو از بین صاحب‌نظران در زمینه‌های اقتصادی و مالی به پیشنهاد “سازمان” و تأیید “شورا” به اختلافات رسیدگی می‌نمایند. مطابق مفاد ماده36 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذر ماه 1384، «اختلافات بین کار گزاران، بازار گردانان، مشاوران سرمایه گذاری، ناشران، سرمایه گذاران وسایر فعالان راجع به فعالیت حرفه ای آنها در صورتی که در کانون مربوطه سازش نگردد توسط هیئت داوری رسیدگی می گردد». مطابق این ماده، رسیدگی به کلیه اختلافات فعالان بازار سرمایه منوط به حرفه ای بودن منشاء، در صلاحیت هیات داوری قرار دارد و صلاحیت عام دادگاه‌ها در این خصوص تخصیص خورده و دادگاه ها دیگر در خصوص دعاوی حقوقی فعالان بازار سرمایه که ناشی از فعالیت حرفه ای آنان است، صلاحیت رسیدگی ندارند. فلسفه پیش بینی چنین نهادی توسط قانونگذار از آن جهت است که دعاوی تخصصی این حوزه با توجه به دو اصل «سرعت» و «دقت» در امور تجاری و به طور خاص بورسی، سریع تر حل و فصل شده و در مرجعی مورد رسیدگی قرار گیرند که ترکیب آن کاملاً تخصصی و حرفه ای باشد.
گفتار دوم- نحوه‌ی عملکرد هیأت داوری در رسیدگی به اختلافات ناشی از معاملات
در این گفتار به نحوه‌ی نحوه‌ی عملکرد هیأت داوری در رسیدگی به اختلافات ناشی از معاملات و دیگر اختلافات بازار سرمایه اعم از فرآیند تشکیل پرونده در هیئت داوری مانند تقدیم دادخواست مخصوص رسیدگی در هیأت داوری، واریز هزینه داوری و ارائه مدارک و مستندات و اخذگواهی عدم سازش از کانون مربوطه می پردازیم سپس بررسی تحلیلی از جایگاه قانونی کمیته سازش با هیآت داوری ارائه خواهیم داد.
بند اول: فرآیند تشکیل پرونده در هیئت داوری:
فرآیند تشکیل پرونده در هیئت داوری مقرر در ماده 36 و 37 قانون بازار اوراق بهادار به شرح ذیل است:
الف- تکمیل فرم مخصوص رسیدگی در هیأت داوری:
این فرم که توسط خواهان تکمیل می‌گردد، همانند فرم های دادخواست حقوقی مشخصات خواهان یا وکیل او، خوانده یا وکیل او، خواسته و تقویم آن، دلایل و مستندات و شرحی از ادعای خواهان در آن قید می‌شود جهت سهولت دستیابی شاکیان به فرم مزبور، این فرم در دو پایگاه اینترنتی اطلاع رسانی بازار سرمایه و سازمان بورس و اوراق بهادار درج شده است145
ب- واریز هزینه داوری و ارائه مدارک و مستندات:
به استناد بند 4 ماده 26 اساسنامه سازمان بورس و اوراق بهادار و مصوبه شورای عالی بورس و اوراق بهادار به تاریخ 21/12/1385، نرخ هزینه داوری به شرح ذیل توسط خواهان پرداخت و فیش واریزی ارسال می گردد: تا ده میلیون ریال مبلغ مورد اختلاف (خواسته) یک
