و مسئول تسلیم ورقه بهاداری است که فروخته است و پرداخت مبلغ اوراق بهاداری است که خریده است.132 این امور از وظایف ذاتی کارگزار است در حالی که «دلال نمی‌تواند عوض یکی از طرفین معامله قبض وجه و یا تأدیه دین نماید و یا تعهدات آنان را به موقع اجرا گذارد، مگر اینکه اجازه نامه مخصوص داشته باشد».133مراجعه به دلال برای انجام معامله اجباری نیست”(ستوده تهرانی، 1375، ص 147). این درحالی است که انعقاد معاملات بورسی جز توسط کارگزاران قابل انجام نیست و مراجعه به آنان الزامی است از سوی دیگر در جایی که دلال واسطه انجام معاملات است دو طرف را بر سر میز مذاکره می‌نشاند ولی خود معامله را انجام نمی دهد. در حالی که کارگزار در بازار سرمایه خودش اعمال منتهی به انعقاد معامله را انجام می‌دهد.
در خصوص عامل دانستن ماهیت حقوقی کارگزار با توجه به اینکه در بند 3 از ماده 2 قانون تجارت تنها به عنوان یکی از مصادیق تجاری از عاملی نام برده است و دیگر در هیچ جایی از قوانین و مقررات احکام، شرایط و آثار حقوقی جایگاه عاملی بیان نگردیده است. لذا ارائه تعریفی از دکتر ستوده تهرانی شایان توجه است: «عامل کسی است که مانند حق العمل کار در مقابل اجرت به نمایندگی دیگری عملی را انجام می‌دهد ولی وجه تمایز عامل با سایر نمایندگان این است که عامل برای شخص معین کار نمی‌کند و اغلب اجرت وی به میزان درصدی از مبلغ عمل انجام شده است»”(همان، ص 78). با توجه به اینکه ما از قواعد عاملی عنوانی در قوانین نداریم، به نظر نمی‌رسد عاملی را برای ماهیت حقوقی عمل کارگزاری در نظام بازار سرمایه ایران مناسب دانست. ذکر قوانین و مقررات بازار سرمایه در خصوص کارگزاری در شناسایی ماهیت حقوقی این نهاد میتواند کمک کننده باشد. براساس ماده 7 دستورالعمل اجرایی نحوه‌ی انجام معاملات بورس: معاملات اوراق بهادار از طریق سامانه معاملاتی و توسط کارگزاران بورس انجام می‌شود. ماده 5 آیین نامه معاملات در شرکت بورس می گوید: حدود و شیوه‌ی عملیات کارگزاران در خرید و فروش اوراق بهادار تابع «دستور العمل نحوه انجام معاملات» خواهد بود.
ماده 11 مکرر (1) 134آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران در چند بند در مورد کارگزار بورس چنین آورده است.
1. کارگزار فروشنده، مکلف است شرایط فروشنده را منطبق با مقررات بورس و براساس دستورالعمل معاملات دریافت و به بورس اعلام نماید.
2. کارگزار فروشنده، پس از مشخص شدن برندۀ رقابت، مکلف است سند تسویۀ خارج از پایاپای حصه غیرنقدی را که پس از تأمین شرایط اعلامی معامله از سوی خریدار به امضای طرفین معامله (خریدار و فروشنده) رسیده است به بورس تسلیم نماید. قطعیت معامله منوط به پرداخت حصۀ نقدی از سوی خریدار و ارائۀ سند تسویه خارج از پایاپای، مطابق مقررات می‌باشد. مهلت ارایۀ سند تسویۀ خارج از پایاپای و قطعیت معامله حداکثر 9 روز کاری بعد از مشخص شدن برندۀ رقابت می‌باشد.
5. به محض درج اطلاعیۀ عرضۀ سهام توسط بورس، سهام موضوع معامله به کد مخصوص که برای انجام معاملات عمده در نظر گرفته می‌شود انتقال می‌یابد و فروشنده و کارگزار فروشنده نمی‌توانند بدون موافقت بورس از عرضۀ سهام خودداری نمایند.
6. در صورتی که خریدار مطابق مقررات، برندۀ رقابت بوده و شرایط قطعیت معامله مندرج در اطلاعیۀ عرضه را فراهم نماید، فروشنده مکلف به امضای سند تسویه خارج از پایاپای و ارائه آن به کارگزار خود می‌باشد.
9. در صورتی که معامله به هر دلیل محقق نشود حصۀ نقدی واریزی از سوی خریدار (غیر از 3% از قیمت پایه جهت شرکت در رقابت) به کارگزار خریدار مسترد خواهد شد. مادة 17 آئین نامه مذکور می‌گوید: در مواقعى که اعلام خرید کارگزاران یا قطعیت معامله مورد تردید باشد، رأى مدیرعامل “بورس” یا نمایندة وی قطعى و لازم‌الاتباع می‌باشد.
ماده 43 دستورالعمل اجرایی نحوه‌ی انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب 13/ 09/1389 هیأت مدیره‌ی سازمان بورس و اوراق بهادار می گوید: هر کارگزار در یک معامله عمده135 نمی تواند همزمان در دو سمت عرضه و تقاضا فعالیت نماید. یعنی در این وضعیت معامله با خود ممنوع است ولی سوالی که مطرح می‌شود این است آیا فقط در یک معامله عمده نمی‌توان دو طرف معامله را به کارگزار محول نمود یا جزء قواعد عمومی معاملات کارگزار در بازار سرمایه است. با توجه به اینکه این ماده استثنایی است و در مورد انعقاد سایر معاملات کارگزاری چنین نصی وجود ندارد، به صراحت می‌توان گفت که این وضعیت خاص معاملات عمده است و در قواعد عمومی راه ندارد. بر اساس ماده 95 دستورالعمل فوق الذکر کارگزاران نمی‌توانند از دریافت درخواست‌های مشتریان که با رعایت مقررات ارایه می‌شود، خودداری نمایند.
هر کدام از نظریاتی که بیان شد دارای ایراداتی بود که نمی توان ماهیت کارگزاری را دقیقاً با وکالت مصرح در قانون مدنی یا حق العمل کاری یا دلالی یا عاملی که در قانون تجارت عنوان شده است، را بر آن منطبق کرد. با این حال حقیقت این است که عنوان نمایندگی در رابطه بین کارگزار و طرف دستوردهنده کاملاً محرز است و باید قایل به این وضعیت باشیم که کارگزاری نوع خاصی از نمایندگی است که نمی‌توان به طور دقیق احکام، آثار و شرایط یکی از عناوین وکالت، حق العمل کار، دلالی و عاملی را بر آن انطباق داد. کارگزاری نمایندگی است که شرایط نمایندگی اش در قوانین و آیین نامه ها و دستورالعمل‌های متعدد به صورت پراکنده بیان شده است با این حال بجز مواردی که در مقررات بازار سرمایه آمده است سایر قواعدی که مسکوت مانده است را باید تابع مقررات مربوط به وکالت دانست. البته چنین نصی در قوانین و مقررات وجود ندارد اما میتواند پیشنهادی برای مقنن باشد.
بند دوم- شرایط و نحوه‌ی عملکرد کارگزار در انعقاد معاملات
در این بند به شرایط فعالیت شرکت‌های کارگزاری، شرایط دریافت و اجرای شفارش مشتریان بر اساس قوانین و مقررات موجود پرداخته شده است.
الف_شرایط فعالیت کارگزاران
به استناد بندهای 2 و 6 مادة 7 قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذرماه سال 1384، دستورالعملی تحت عنوان “صدور مجوز تأسیس و فعالیت کارگزاری در بورس مورخ 31/06/1386 به تصویب هیئت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار رسید که به بیان شرایط، ضوابط تأسیس و فعالیت کارگزاران در بورس اوراق بهادار پرداخته است. کارگزاران اشخاص حقوقی هستند که به نمایندگی از طرف مشتریان اقدام به خرید و فروش اوراق بهادار و کالا و یا اوراق مبتنی بر کالا و ارائه سایر خدمات در بازار سرمایه به مشتریان می‌نمایند. انجام فعالیت کارگزاری نیازمند کسب مجوز تاسیس و فعالیت از سازمان بورس و اوراق بهادار و عضویت در”کانون کارگزاران بورس136” و اوراق بهادار و بورس مربوطه است. بر اساس ماده 33 قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذر 1384، شروع به فعالیت کارگزاری، کارگزار/معامله گری و بازارگردانی به هر شکل و تحت هر عنوان منوط به عضویت در این کانون و رعایت مقررات این قانون و آیین نامه های و دستورالعمل های اجرایی آن است. بنابراین انجام فعالیت کارگزاری، کارگزار/ معامله‌گری و بازارگردانی در کلیه بورس‌ها و بازارهای خارج از بورس بدون عضویت در کانون کارگزاران غیر قانونی قلمداد می‌گردد. البته مقررات و شرایط فعالیت شرکت های کارگزاری عضو بورس اوراق بهادار تهران برای معاملات کالاها و اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس کالای ایران و شرکت فرابورس ایران با مقررات و شرایطی که در شرکت بورس اوراق بهادار وجود دارد، قدری متفاوت است. میزان و نوع فعالیت آنها بر اساس دستورالعمل رتبه بندی کارگزاران است که به تصویب هیأت مدیره سازمان رسیده است. برای مثال کارگزاران دارای رتبه (ج) و بالاتر براساس “دستورالعمل بند (1) این مصوبه137” می توانند با کسب مجوز از سازمان در یک گروه کالا از دو گروه کالاهای فلزی و کالاهای پتروشیمی به فعالیت کارگزاری بپردازند.
“کمیسیون بورس اوراق بهادار امریکا138 هر فردی را که در امور تجاری مرتبط با دادوستد اوراق بهادار و به‌حساب دیگران فعالیت کند کارگزار محسوب می‌کند. تشخیص کارگزار در مواردی به سادگی صورت نمی‌پذیرد. بازاریابان139 که خریداران، فروشندگان و سرمایه‌گذاران را برای کارگزار معامله‌گران می‌یابند، مشاوران سرمایه‌گذاری140 و مالی و افرادی که خدمات پشتیبانی141 کارگزار – معامله‌گران را مهیا می‌کنند نیز، ممکن است ملزم به اخذ مجوز کارگزاری باشند. هر فردی که به خرید و فروش اوراق بهادار به‌حساب خودش و از طریق یک کارگزار یا به هر صورت دیگر، بپردازد معامله‌گر است. بازارسازان به‌طور مشخص معامله‌گر محسوب می‌شوند. بخش ۱۵ قانون ۱۹۳۴ امریکا استفاده از پست الکترونیک (mail) یا هر نوع وسیله ارتباطی تجاری بین ایالتی که بر معاملات هرگونه اوراق بهادار اثر می‌گذارد را توسط هر کارگزار و معامله‌گری که مجوز کمیسیون بورس اوراق بهادار را ندارد، غیر قانونی اعلام کرده است.142”
ب- شرایط دریافت و اجرای سفارش مشتریان
دسترسی کارگزار به سیستم معاملات و امکان فروش سهام موجب شده است که وظیفه احراز هویت مشتری بر عهده‌ی کارگزار باشد.کارگزاران مطابق مقررات نسبت به احراز هویت و شناسایی مشتریان اقدام می‌نمایند و تصویب قانون پولشویی و آیین نامه های آن، این مسولیت را دو چندان نموده است.143 کارگزاران، مکلف به ثبت و نگهداری مدارک مربوط به سوابق شناسایی مشتریان و اطلاعات، مستندات و سوابق مربوط به معاملات می‌باشند. یکی از مواردی که برخلاف آزادی طرفین در انتخاب طرف قراردادی خود می باشد. مفاد ماده ی 95 دستورالعمل اجرایی معاملات است. مطابق این ماده «کارگزاران نمی‌توانند از دریافت درخواست‌های مشتریان که با رعایت مقررات ارایه می‌شود، خودداری نمایند.» بنابر این کارگزاران ملزم به اجرای درخواست مشتریانی هستند که در خواستی خلاف مقررات ندارند. بنا براین در مقابل، در صورتی که اجرای سفارشات مشتریان منجر به نقض مقررات، دستکاری بازار، یا معاملات متکی به اطلاعات نهانی گردد، کارگزار مکلف است از اجرای شفارش مشتریان خودداری نموده و مراتب را به سازمان و بورس گزارش دهد”(ابراهیمی، 1392، ص179). دستورالعمل اجرایی دریافت سفارش‌های تلفنی با استفاده از مرکز تماس کارگزاری منظور دریافت سفارش‌های تلفنی جهت انجام معاملات اوراق بهادار و کالا در بورس‌ها و بازارهای خارج از بورس با استفاده از مرکز تماس کارگزاری در تاریخ 31/02/1390 به تصویب هیأت مدیرة سازمان بورس و اوراق بهادار رسید. در این دستورالعمل شرایط و نحوه ی دریافت سفارش به صورت تلفنی و انعقاد معامله تبیین گردیده است برای مثال تبصره ی 1ماده 6 دستورالعمل مذکور مقرر می‌دارد: «درصورتی که مشتری از شماره تلفن‌های خارج از شماره‌های اعلامی موضوع این ماده با تلفن‌های اعلامی عضو در قرارداد تماس حاصل نماید، کاربر پاسخگوی عضو مکلف است یک تا پنج سؤال امنیتی شخصی مندرج در صفحة اطلاعات مشتری را قبل از گرفتن دستورات وی، به طور تصادفی از مشتری پرسش نماید و در صورت پاسخ اشتباه قرارداد را معلق و مراتب را به طور رسمی به مشتری جهت تعیین وضعیت آتی قرارداد اطلاع دهد.» در خصوص اجرای دستور مشتریان که در دستورالعمل به آن «سفارش» اطلاق می شود، مقرر شده است که کارگزاران مجاز به تغییر کد معاملاتی سفارشات ثبت شده در سامانه معاملاتی نمی باشند. همچنین ورود سفارش با اعتبار زمانی پایان روز، پس از پایان آخرین جلسه رسمی معاملاتی روزانه مجاز نمی باشد. نکته مهم این که با توجه به ماهیت فعالیت کارگزاری، کارگزاران موظفند سفارش مشتریان را همواره با رعایت صرفه و صلاح ایشان اجرا نمایند. در واقع اگر ماهیت کارگزاری را نوعی نمایندگی خاص تعریف کنیم و قواعد آن را تا حدودی شبیه وکالت در قانون مدنی ارزیابی کنیم در صورت عدم تصریح به رعایت صرفه و صلاح مشتری توسط کارگزاری در قوانین و مقررات بازار سرمایه، حکم عام ماده 667 قانون مدنی که می‌گوید«وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آن چه که موکل بالصراحه به او اختیار داده
