مقاله رایگان درمورد آنسیترال، قرارداد پایه، ضمانت نامه بانکی

دانلود پایان نامه ارشد

به مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذینفع بود.
4-با توجه به اصل استقلال ضمانت نامه ها از قرارداد پایه و ماهیت اسنادی شروط پرداخت ضمانت نامه ،مقررات نشریه 458این قاعده را نیز پذیرفته است که در صورت مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع ،بانک صرفا به بررسی شکلی اسناد و احرازمطابقت ظاهری آنها با مفاد ضمانت نامه می پردازد(مواد2و9)
5-با اینکه مقررات نشریه 458مجموعه روشن و قابل فهمی از قواعد مربوط به ضمانت نامه های بانکی است اما بدیهی است که نمی تواند مجموعه جامعی تلقی شود .بدین معنا که (URDG)نمی تواند بر اساس هر موضوع یا مسئله مربوط به ضمانت نامه پاسخی داشته باشد در این مقررات به بعضی از ابعاد ضمانت نامه نظیر روابط بین اصیل و بانک و نیز ضمانت نامه متقابل بین بانک دستور دهنده و بانک گشایشگربیشتر پرداخته شده در حالیکه برخی از ابعاد دیگر مانند مسئله تقلب در مطالبه ضمانت نامه کاملا مسکوت مانده است.
6-هدف اصلی واولیه از مقررات یکنواخت نشریه 458استفاده از آنها در معاملات بین المللی و ضمانت نامه هایی است که طرفین آنها در کشورهای مختلفی قراردارند.لیکن به نظر می رسد این مقررات در صحنه معاملات داخلی کشورها نیز قابل استفاده هستند بانکهای هلند در حال حاضر این قواعد را در ضمانت نامه های داخلی خود نیز می گنجانند.
7-قواعد نشریه 458 به دلیل عدم ترغیب استفاده از ضمانت نامه های قابل پرداخت با صرف درخواست ذکری از این نوع ضمانت نامه ها به میان نیاورده و حتی برعکس در ماده 20برای مطالبه وجه ضمانت نامه اعلام کتبی تخلف اصیل را صرف نظر از شیوه پرداخت منتخب طرفین لازم دانسته است .علت این امر آن است که اتاق بازرگانی بین المللی ضمانت ها ی صرف درخواست را نا عادلانه و مغایر اصل حسن نیت درمعاملات بازرگانی می داند .یکی از عللی که تا کنون مانع موفقیت های کامل لین مقررات شده همین نکته است چرا که صادرکنندگان و فروشندگان نیز ازآنجا که با اصرارخریدار در عمل ناگذیر به گشایش ضمانت نامه های قابل پرداخت به صرف در خواست هستند این مقررات بی فایده می دانند.
با اینحال به نظر می رسد اعمال قواعد458در مورد همه ضمانت نامه ها صرف نظر از مکلنیسم پرداخت آنها امکان پذیر است .لیکن هر ضمانت نامه قابل پرداخت با اولین درخواست مورد نظر باشد ،باید صراحتا عدم اعمال ماده 20در متن ضمانت نامه قید شود.
3-1-2-3-مقررات اتاق بازرگانی بین المللی درخصوص اعتبارنامه های تضمینی بین المللی(ISP98)
با توجه به گسترش اعتبارنامه های تضمینی یا انتظاری در سراسر جهان اتاق بازرگانی بین المللی پس از انتشار مقررات نشریه 458درمورد ضمانت نامه های عندالمطالبه ،تلاشهایی را در راستای تدوین مقررات یکنواخت برای اعتبارنامه های تضمینی آغاز نمود.این تلاشها نهایتا در 29اکتبر1988 به بار نشست و اتاق بازرگانی بین المللی (رویه های مربوط به اعتبارنامه های انتظاری بین المللی )معروف به(آی اس پی98)رادر تاریخ مذکور منتشر ساخت.
مقررات مذکور تا حدود زیادی از عرف و رویه های یکنواخت مربوط به اعتبارات اسنادی (یوسی پی)و نیز مقررات مربوط به ضمانت نامه های عندالمطالبه اقتباس گردیده بود و اصول کلی و بنیادین قواعد مذکوردر(آی اس پی)نیز منعکس شده است.
اصول استقلال از قرارداد پایه ماهیت اسنادی حق مراجعه به بانک گشایشگر و به بانک دستور دهنده و قواعد مربوط به واگذاری سند،تهاتر ،قانون حاکم و دادگاه صالح در (ISP98)عینا همانند(UCP500)و (URDG(است.
4-1-2-3-مقررات یکنواخت سازی اتاق بازرگانی بین المللی برای تضمین قرارداد(URCB)
در جریان قواعد یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عند المطالبه برخی هیات های نمایندگی به ویژه از کشورهای اسکاندی ناوی وژاپن به لحاظ استقلال ضمانت نامه بانکی مستق از قرارداد پایه و خطر سوء استفاده ذینفغ نگرانی هایی را در مورد مطلوبیت اینگونه ضمانت نامه ها ابراز کردند.صنعت بیمه به لحاظ اشتغال به صدور تضمین های تجاری (Commercial Bond)و نیز شرکتهاس ساختمانی به لحاظ اینکه در روابط ناشی از ضنانت نامه در جایگاه اصیل قرار می گیرنددر این نگرانی سهیم بودند بدین لحاظ نیاز جدی به صدور یک ابزار تضمین که مسئولیت ضامن را تابع مسئولیت اصیل قرار دهد در اتاق بازرگانی احساس شد.
2-2-3-کنوانسیون های بین المللی
در زمینه انعقاد کنوانسیون های بین المللی در خصوص ضمانت نامه های بانکی بین المللی دو تلاش عمده صورت گرفت یکی از ناحیه جامعه اروپا و دیگری سازمان ملل متحد.
1-2-2-3-پیشنویس دستور العمل جامعه اروپا در خصوص ضمانت نامه ها
اواخر دهه شصت جا معه اروپا متشکل ازکشورهای اروپای غربی برتامه ای برای انجام مطالعاتی در زمینه ضمانت نامه ها تدارک دیده شد به در خواست کمیسیون جامعه اروپاموسسه ماکسی پلانک آلمان طرحی را برای تهیه متن مناسب در این زمیته شروع کرد.با این هدف که متن تهیه شده به عنوان دستور العمل(1) 23جامعه اروپا منتشرگردد.
موسسه یاد شده نهایتا در سال 1971متنی را با عنوان ضمانت در کشورهای عضو جامعه اروپا (1) به همراه توضیحاتی درمورد آن تهیه نمود که این متن در همان سال در کشورهای عضو جامعه مذکور منتشر گردید.قواعد مذکورعمدتا مربوط به ضمان عقدی بود و فقط در( ماده 19)آن به ضمانت نامه های مستقل اشاره هایی کرده و صرفا اعتبارآنها را تایید کرده بود هرچند برخورد کشورهای عضو جامعه با این متن نشان داد که تهیه متنی مورد قبول همه کشورها عملی نیست .
2-2-2-3-کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتباراتاسنادیتضمینی
تدوین کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی از سال ۱۹۸۹ تا سال ۱۹۹۵ به‌طول انجامید و به‌موجب قطعنامه شماره ۵۰/۴۸ مجمع عمومی سازمان ملل متحد پذیرفته و جهت امضاء مفتوح شد و از ۱ ژانویه ۲۰۰۰ لازم‌الاجرا گردید. این کنوانسیون بر ضمانت‌نامه بین‌المللی‌ای از قبیل یک ضمانت‌نامه مستقل یا یک اعتبارنامه تضمینی حاکم است که محل تجارت ضامن/صادرکننده که در آنجا ضمانت‌نامه صادر می‌شود، واقع دریکدولت متعاهد باشد، یا قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی منجربه حکومت قانون یک دولت متعاهد گردد ، مگر این که ضمانت‌نامه [توسط طرفین] از شمول کنوانسیون خارج شده باشد. این کنوانسیون همچنین بر اعتبارات اسنادی تجاری نیز قابل‌اعمال است مشروط بر اینکه طرفین صریحاً مقرر نمایندکه اعتبار مشمول آن است.
کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی از روی ((یوسیپی)) و قـواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عنـدالمطالبه الگوبرداری شده، اما از این حیث با آن دو متفاوت است که هم یو.سی.پی. و هم قواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه از سوی اتاق بازرگانی بین‌المللی ـ که یک سازمان خصوصی است ـ به‌عنوان قواعد اختیاری یا گـونه‌ای خود تقنینی، تدوین شده‌اند، حال آنکه کنوانسیون راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی توسط کمیسیون ملل متحد برای حقوق تجارت بین‌الملل (آنسیترال) به‌عنوان یک قانون یکنواخت یا قانون رسمی برای کشورهایی که آن را می‌پذیرند، تدوین شده است. کنوانسیون آنسیترال افزون بر آن که اساساً با راه‌حلهای موجود در عرف و عادات تجاری هماهنگ و همسو است با پرداختن به مسائلی که خارج از قلمرو عرف و عادت تجاری است، اعمال عرف و عادات تجاری را نیز تکمیل نموده است. این امر را بویژه می‌توان در خصوص مسئله مطالبه متقلبانه یا ناحق وجه ضمانت‌نامه یا اعتبارنامه و ضمانت ‌اجراهای قضائی‌ای که در چنین مواردی موجود است، مشاهده نمود. به عبارت دیگر، از آنجا که جایگاه حقوقیکنوانسیون آنسیترال متفاوت با قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی است، لذا این کنوانسیون مشتمل بر مقرراتی درخصوص ایراد تقلب نیز می‌باشد24.(1)

3-2-2-3–ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران
در حقوق ایران صرف نظر از برخی از آیین نامه های بانکی ما قانون خاصی که ناظر به ابعاد مختلف ضمانت نامه های بانکی اعم از داخلی یا بین المللی باشد وجود ندارد با این وجود در پاره ای از مواد قانونی اشاره ای به این سند صورت گرفته است که به مفهوم تجویز استفاده از آن است برای مثالدر ماده 18قانون صدور چک مصوب 1355اصلاحی سال 1372صراحتا از ضمانت نامه بانکی نامبرده شده است .(بند ج ماده 7 )قامون پولی و بانکی کشور مصوب 1351نیز یکی از وظایف بانک مرکزی را (تنظیم )مقررات مربوط به معاملات ارزی و تعهد و یا تضمین پرداخت های ارزی با تصویب شورای پول و اعتبار ذکر کرده است .بند 15ماده یک قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1363نیز صرافتا گشایش ضمانت نامه از سوی بانکها را مجاز دانسته است به همین ترتیب در برخی دیگر از قوانین مربوط به صادرات کالا و خدمات نیز اشاراتی به برخی ضمانت نامه های بانکی صورت گرفته است علاوه برآن نیز در برخی از آیین نامه معاملات دولتی سال 1349ماده 34 شرایط عمومی پیمان ،بند1ماده 125آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی و ماده 41آیین نامه معاملات شرکت ملی انبارهای عمومی و خدمات گمرکی ایران اشاره کرده و همان طور که در ابتدا اشاره شد نحوه صدور ضمانت نامه توسط بانکهای ایرانی در آیین نامه صدور ضمانت نامه مصوب 8/12/1361شورای پول و اعتبارمشخص گردیده است.

3-2-3-مبحث مقایسه ای با اعتبارات اسنادی
در رابطه بامبحث مقایسه این دو مطلب با یکدیگر چون در طول متن به طور گسترده تری از ضمانت نامه های بانکی نسبت به برات و وصولی اسنادی سخن گفته شده و اکثر موارد ازمطالب گفته شده قابل استنباط است می توان گفت با تمام تلاشهایی که در زمینه قوانین ضمانت نامه های بانکی انجام شده اما باز هم قوانین اعتبارات اسنادی از مقبولیت بیشتری برخوردار است که شاید بتوان دلیل آن را استحکام (یوسی پی)دانست که دلیل آن نیز چیزی جز ویرایش های مکرر برای اصلاح نقایص آن با توجه به حرکت زمان و توجه کافی به منافع تمام اطراف اعتبارات اسنادی دانست زیرا همانطور که قابل استباط است در ضمانت نامه های بانکی به منافع بانک بیش از سایرین توجه شده .

3-3-بررسی قوانین و مقررات ناظر بر برات
برات یکی دیگر از روشهای پرداختی است که در این پژوهش مورد بررسی قرار گرفته است هرچند براساس نظر بازرگانان داخل کشور استفاده از برات در معاملات داخل کشور بسیار بندرت صورت می گیرد اما هنوز در معاملات بین المللی حجم کمی از معاملات از طریق برات انجام می شود .(25)برخلاف اعتبارات اسنادی که هیچ گونه منبع حقوقی به صورت قانون در کشور ما برای آن وجود ندارد ما در مورد برات شاهد ماده قوانینی در قانون تجارت کشوربرای آن هستیم مضاف برآنکه بانک مرکزی نیز راجع به آن بخشنامه هایی را صادر نموده که در توضیح مطلب از آنها دکر خواهد شد اما درمورد قوانین و مقررات بین المللی برات ما کنوانسیونهای ژنومصوب 7ژوئن 1930 را راجع به برات و سفته داریم که یکی از مهمترین مقاوله نامه های بین المللی در زمینه مقررات داخلی و بین المللی برات است .دراین مبحث قوانین و مقررات ناظر بر برات را تحت دو عنوان قوانین بین المللی ناظر بر برات وقوانین داخلی ناظر بربرات بررسی می نماییم.

1-3-3-قوانین بین المللی ناظر بربرات
همانگونه که ذکرشد کنوانسیونهای ژنومصوب 7ژوئن 1930 را راجع به برات و سفته از مهمترین قوانین و مقررات راجع به برات و سفته می باشد که البته مقصود ما در این قسمت فقط مقررات ناظر بر برات آن می باشداین کنوانسیون مجموعه ای از سه قرارداد است که قرارداد اول این مجموعه مقررات متحد الشکلی را در خصوص نظام حقوقی برات و سفته تشکیل می دهد وشامل دوضمیمه است که ضمیمه اول آن دارای دوازده عنوان که 78ماده را شامل می شود است که اختصارا دوازده عنوان توضیح داده خواهد شد وضمیمه دوم آن دارای بیست و سه ماده می باشد
خود این مقررات باعث شد بخش عظیمی از قوانین کشورهای عضوهماهنگ و تقویت شودو این امر موجب افزایش اعتبار اسناد تجاری و گسترش استفاده از آنها و نتیجتا توسعه گردش داخلی این اوراق گردید اما

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان درمورد اعتبار اسنادی، آنسیترال، تجارت بین الملل Next Entries مقاله رایگان درمورد بانک مرکزی، اعتبار اسنادی، نظام حقوقی