اشاره‌اي به نظریه جدید استناد عرفی چنین دیدگاهی را بیان کرده اند. (داراب پور، 1389،ص71) اما به نظر مي‌رسد این نظر واقعیت‌هاي قانونی را مدّ نظر نداشته است، چه اینکه ماده 1 قانون مسئولیت مدنی صراحتاً تقصیر را بعنوان مبنای مسئولیت بیان کرده است. بنابراین باید با گروهی همراه شد که معتقدند مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران، اصولاً بر پایه تقصیر است و در استثنائات، سایر نظریات نیز پذیرفته شده است (کاتوزیان، 1386،ص224) ماده 1 قانون مسئولیت مدنی در مقام بیان یک قاعده کلی، مسئولیت را مبتنی بر تقصیر مي‌داند ولی پذیرفتن این اصل مانع از آن نیست که گاه مسئولیت بدون تقصیر نیز بوجود آید و نمی توان ادعا کرد که تقصیر مبنای منحصر مسئولیت است. در پاره‌اي امور به خاطر محیط خطرناکی که شخص برای انتفاع از آن به وجود آورده است، مسئولیت، مبتنی بر نظریه خطر است (کاتوزیان، 1386،ص54)، قانون بیمه اجباری مثالی در این مورد است. در پاره‌اي موارد نظریه تضمین حق نیز مبنای مسئولیت قرار گرفته است. بطور مثال در مسئولیت‌هاي ناشی از غصب و تعدی و تفریط امین قانون گذار به تضمین حق زیاندیده بیش از هر چیز توجه داشته هر چند تنبیه غاصب و خائن نیز از نظر دور نبوده است. (کاتوزیان، 1386،ص462)
اما نتیجه مهم استثنایی بودن مسئولیت بدون تقصیر این است که هرگاه چند علت زیانی به بار آورند، سرانجام مسئولیت برعهده کسی قرار مي‌گیرد که مرتکب تقصیر شده است و در هر جا که مسئولیت نوعی با تقصیر تعارض پیدا کند مسئولیت ناشی از تقصیر مقدم است (کاتوزیان، 1386،ص224) از این رابطه سببیت مي‌توان نتیجه گرفت که در سقط جنین شخصی که موجب سقط جنین شده است اگر از روی قصد و تقصیر باعث ورود خسارت باشد براساس این نظریات او مسئول مي‌باشد و اگر تقصیری انجام نداده باشد نمی توان او را مسئول دانست باید براساس غفلت یا سهل انگاری، مسئولیت او را برحسب درجه کوتاهی او محسوب کرد.
2-3- ارکان مسئولیت مدنی به طور کلی
مسئولیت مدنی برای تحقق نیاز به ارکان خاصی دارد که در این مبحث به بررسی این ارکان پرداخته مي‌شود.
2-3-1- ورود خسارت
ورود خسارت را باید رکن اصلی مسئولیت مدنی شمرد (کاتوزیان، 1386،ص371)، زیرا مسئولیت مدنی در پی جبران خسارت وارده است و تا خسارتی نباشد موضوعی برای جبران نیست تا مسئولیتی به وجود آید. خسارت در یک دسته بندی کلی به خسارات مادی و معنوی تقسیم می شود. (مهمان نوازان، 1389،ص57) خسارت مادی آن است که مال یا منفعت مسلمی ناقص شود یا از بین برود (قاسم زاده، 1387،ص83) و ضرر معنوی که در برابر ضرر مادی قرار میگیرد، ضرری است که متوجه مال زیاندیده نمی شود ولی به نفع غیرمالی او آسیب مي‌رساند که مي‌توان آنها را به چهار گروه تقسیم کرد (السنهوری، 1964،ص883): 1- ضرر معنوی وارد بر جسم (احساس تالم ) 2- ضرر معنوی وارد بر شرف و آبرو 3- ضرر معنوی وارد بر عواطف و احساسات و 4- ضرر معنوی ناشی از تعدی به حق ثابت فرد. البته خساراتی که به سلامت جسمی انسان وارد مي‌شود هم جنبه مادی دارد و هم جنبه معنوی (قاسم زاده، 1387،ص83)
برخی از حقوقدانان از این نوع خسارت به خسارات بدنی (کاتوزیان، 1386،ص246) و یا خسارات مختلط نیز تعبیر کرده اند. (حسینی نژاد، 1389،ص78)
اگر چه در لزوم جبران زیانهای معنوی چندان تردیدی نیست اما در شیوه و امکان جبران چنین ضررهایی اختلاف وجود دارد. گفته شده است چگونه مي‌توان ضررهای معنوی را با پرداخت تاوان مالی پاک کرد، نباید به زیان دیده اجازه داده شود رنج خود را به پول تبدیل کند (ژوردن، 1385،ص186) اما استدلال شده است (کاتوزیان، 1386،ص257) که مسئولیت مدنی در پی جبران خسارت است نه زدودن آن و پرداخت مبلغی پول به زیان دیده گاه مي‌تواند تمام یا بخشی از ضررهای معنوی را جبران کند. از طرفی این پرداخت خشنود کننده برای زیان دیده، کیفر خطا برای مسئول و تنبه و تحذیر برای دیگران است. درهرحال امروزه بحث راجع به امکان جبران خسارات معنوی به پایان رسیده و جز معدودی از نظام‌هاي حقوقی، اندیشمندان و قانون گذاران به این نتیجه رسیده‌اند که ضرر معنوی نیز مانند خسارات مادی قابل جبران است (کاتوزیان، 1386،ص255) قانون گذار ایرانی نیز در قانون مسئولیت مدنی بر لزوم جبران چنین خساراتی تاکید کرده است.(ماده 1 قانون مسئولیت مدنی)اما طبق نظر شورای نگهبان جبران مادی خسارت معنوی صحیح نیست.
اما هرخسارتی برای اینکه قابلیت جبران داشته باشد باید دارای شرایطی باشد ازجمله اینکه: 1- مسلم باشد 2- مستقیم باشد 3- قبلاً ترمیم نشده باشد و4- قابل پیش بینی باشد (غمامی، 1388)که از ورود به این مسائل برای رعایت اختصار خودداری مي‌شود. (مهمان نوازان، 1389،ص85) -3-2- شرط وجود خسارت برای تحقق مسئولیت
برای وارد شدن خسارت به شخص زیان دیده ارکان چندی در ارتباط هستند ابتدا باید وسیله‌اي در میان باشد که توسط آن به شخص زیان رسیده باشد ثانیاً باید آن وسیله را کسی هدایت کرده باشد که در صورت عدم توجه و در صورت توجه و فورس ماژور، خسارت زده باشد در این حالت ارکان خسارت بدنی جمع مي‌گردد از طرف دیگر در این میان اگر شخص دارنده قراردادی با یک شرکت بیمه منعقد کرده باشد خود شرکت بیمه نیز یکی دیگر از ارکان خسارت بدنی مي‌شود یعنی کسی که جبران خسارت را به عهده گرفته است. باید در نهایت به این مسئله اشاره کرد که اولین عامل بوجود آمدن خسارت بدنی وجود عامل زیان رساننده مي‌باشد که در صورت وقوع آن، ارکان و عناصر خسارت بدنی خود به خود به وجود مي‌آید از طرف دیگر باید گفت که فعل مادی نیز در تحقق این خسارت موثر مي‌باشد این فعل مادی ممکن است سهواً یا عامداً بوجود آمده باشد که به نظر مي‌رسد بیمه تنها افعالی که را که سهواً اتفاق افتاده است را جبران مي‌کند و در مواردی که راننده یا دارنده اتومبیل عامداً به شخصی خسارت وارد مي‌آورد باید توسط قانون مجازات اسلامی، جرم او تعیین شود و در مراجع قضایی مورد رسیدگی قرار دهد. شاید گفت که ارکان خسارت بدنی همان ارکان ایجاد مسئولیت مي‌باشند. (کاتوزیان، 1386،ص224)
هنگامی کسی مسئول است که واقعا خسارتی از ناحیه وی به دیگری رسیده باشد. این خسارت که صور مختلف به خود مي‌گیرد زمانی قابل ملاحظه است که اوصاف مشخص داشته باشد و در شرایطی نباشد که محدودیتی برای ترمیم آن وجود داشته باشد. خسارت مورد ادعا در اغلب موارد، خسارتی است که فردی خصوصی به فرد خصوصی دیگر وارد کرده است و خسارت در این صورت فردی است. ولی گاهی پیش مي‌آید که پاره‌اي از گروهها از خسارت جمعی شکایت دارند که این خسارت به آنها وارد آمده است.
الف- خسارت فردی: نخستین خسارتی که به ذهن مي‌رسد خسارتی است که به صورت فقدانی مادی برای زیان دیده جلوه مي‌کند ولی کسی ممکن است از نظر علایق معنوی نیز دچار خسارت شود و گاهی نیز پیش مي‌آید که به هر دو خسارت (معنوی و مادی) گرفتار مي‌آید.
1. خسارت مادی: این نوع خسارت به پول قابل تقویم و تبدیل است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت فقدان شی ء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت فقدان نفع (بازرگانی به علت آنکه فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، نتوانسته است آن کالا ار در بازاری مساعد بفروشد) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال مي‌تواند شیء ماده باشد (خسارتی که از تصادم دو خودرو حاصل شده) و هم شخص بشری (هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به اموال و دارایی‌هاي یک شرکت).
2. خسارت معنوی: این خسارت نیز مي‌تواند صوری مختلف به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلا آسیب رساندن به حق شخصیت (حق شرف در صورت افترا) و تالم جسمی ناشی از تصادف با خودرو، یا آسیب روانی که کسی بر اثرتصادف تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است و از آن رنج مي‌برد یا آسیب به احساسات عاطفی مانند تالم بستگان نزدیک کسی که در تصادف کشته شده است. ولی مسئله این که خسارت معنوی مي‌تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجراتی فراوان میان علمای حقوق به وجود آورده است. قانون و رویه قضایی در اکثر کشورها بدین مشاجرات توجهی نکرده‌اند و خسارت معنوی و تقویم آن را به پول پذیرفته اند. قانون مدنی فرانسه تصریحی به خسارت معنوی ندارد ولی آن را نفی هم نکرده است. (حسینی نژاد، 1389،ص448).
2-3-2- فعل زیان بار
ارتکاب فعل زیان بار از دیگر ارکان مسئولیت مدنی است، بنابراین بدون اینکه عملی از شخص سر بزند، نمی توان او را مسئول قلمداد نمود (یزدانیان، 1379،ص106) البته عمل زیان بار هم مي‌تواند به صورت فعل باشد و هم به صورت ترک فعل (امین فر، 1385،ص373) و همچنین ممکن است عمل حقوقی باشد یا عمل مادی (یزدانیان، 1386،ص121). و البته برای تحقق فعل زیانبار معیار نوعی برای هر محیطی لازم است. شاید تحلیل عنوان فعل زیان بار از کشوری به کشور دیگر تفاوت کند. ( p27 Faure ، 2006)
آنچه در این مبحث قابل ذکر است اینکه عده‌اي (کاتوزیان، 1386،ص106) لزوم نامشروع بودن فعل زیان بار را شرط مي‌دانند و در این راستا به ماده 1 ق.م.م که مقرر مي‌دارد: “هرکس بدون مجوز قانونی…” استناد کرده و معتقدند فاقد مجوز قانونی بودن عمل به معنای نامشروع بودن است و در تعریف قانون نیز معنای موسع آن را در نظر گرفته مي‌گویند علاوه بر قوانین عادی و اساسی، اساسنامه، تصویب نامه، آیین نامه، آرای عمومی دیوانعالی کشور و حتی عرف و عادت مسلم در مورد هر قضیه نیز داخل در تعریف قانون است و هر عمل مغایر با این موارد را باید بر خلاف قانون و نامشروع دانست (یزدانیان، 1384،ص106) اما به نظر مي‌رسد باید با آن دسته از حقوقدانان (قائم مقامی، 1389،ص91) همراه شد که نامشروع بودن فعل زیان بار را شرط نمی دانند، زیرا عمل بر خلاف قوانین و نامشروع، تقصیر است؛ از همین رو است که در پاره‌اي از قوانین، مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم تقصیر را برای بیان نامشروع بودن فعل زیان بار کافی دانسته اند، چون ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و مورد نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح نیست (کاتوزیان، 1386،ص311). بنابراین در مسئولیت‌هاي مبتنی بر تقصیر لزومی به ذکر مجدد وصف نامشروع بودن نیست. از طرفی تقصیر تنها مبنای مسئولیت نیست و در مسئولیت‌هاي مبتنی بر نظریه خطر نیز لزومی ندارد که فعل زیانبار نامشروع باشد زیرا ادله لزوم جبران خسارت وارده به دیگران مطلق است و مقید به عدم مشروعیت فعل نشده است. در نتیجه شرط نامشروع بودن باید به ضرر وارده نسبت داده شود نه فعل ضرری. زیرا آنچه اهمیت دارد جبران ضرر ناروا است. بنابراین به جای اینکه به وصف فعل زیانبار توجه شود باید به وصف ضرر وارده توجه نموده و به جبران ضررهای ناروا حکم نمود؛ صرف نظر از اینکه فعل ضرری مشروع بوده است یا نه. با این توضیح مي‌توان قید “بدون مجوز قانونی” بودن عنوان شده در ماده 1 ق.م.م را نیز بر ضرر وارده حمل نمود نه فعل زیان بار. بنابراین فعل زیان بار باید ضرر نامشروع یا ناروایی را به زیان دیده وارد کرده باشد تا حکم به جبران نمود. (باریکلو، 1389،ص91)
2-3-3- رابطه سببیت
معنای رابطه ی سببیت میان فعل زیانبار و ضرر وارده این است که ارتباط مستقیمی بین فعل ضرری و ضرر وارده به زیان دیده وجود داشته باشد. (السنهوری، 1964،ص843) در واقع باید فعل زیان بار سبب ورود خسارت تلقی شود تا بتوان عامل زیان را مسئول دانست. رابطه سببیت از جمله مواردی است که در حقوق کشورهای کامن لو و در دادگاه‌هاي رسیدگی کننده به دعوای مسئولیت مدنی، مورد نقد و بررسی گسترده قرار مي‌گیرد و نسبت به کشف این مورد سختگیری بیشتری نشان مي‌دهند. (وايت، 1985،ص33)9
در حقوق انگلیس این رابطه با معیار but for سنجیده مي‌شود. یعنی اگر بخاطر عدم انجام وظیفه خوانده نبود آیا باز هم خسارت نسبت به خواهان واقع مي‌شد یا خیر (هانت، 2000،ص45)10 اما این معیار بیشتر مبیّن شرط است و نمی تواند در تعیین سبب کارآ باشد. زیرا درست است که شرط نیز مانند سبب لازمه وقوع خسارت است به گونه‌اي که اگر رخ ندهد خسارت نیز به بار نمی آید اما در جهت عکس قضیه، تفاوت سبب و شرط آشکار
