مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد اجاره

دانلود پایان نامه ارشد

گردد.(محقق داماد، 54:1406) که مورد اخير همان شرط ضمني عرفي است.مثلا سالم بودن مبيع گرچه در عقد يا پيش از آن شرط نمى‌شود ولى به لحاظ بناى عرفى بر سالم بودن آن، يک شرط ضمني عرفي است.

1-2-2-3-2-2-1- شرط ضمني عرفي در فقه اماميه :
به طور کلي مي توان گفت که اين شرط در فقه امامي نفوذ و اعتبار دارد که به برخي از ادله آن در ذيل اشاره مي شود .
نخست – شرط ضمني عرفي، مدلول التزامي قرارداد است و در نتيجه به دنبال انشاي قرارداد، شرط ضمني عرفي نيز انشاء مي گردد.چرا که اين شرط در نزد عرف رواج و شيوع دارد، به گونه اي که عرف ميان اين شرط و قرارداد تلازم مي بيند و از آن جا که با ايجاد ملزوم، لازم نيز موجود مي شود، با انشاي قرارداد، شرط ضمني عرفي نيز به عنوان لازمه عرفي قرارداد وجود مي يابد.مثلا به نظر عرف حداقل در قراردادهاي معوض، عوضين بايد سالم و عاري از عيب باشند.حال اگر قراردادي به گونه مطلق تشکيل گردد و صاحبان آن راجع به سالم يا معيوب بودن آن کالا گفتگويي نکنند به دلالت التزامي استنباط مي شود که کالا بايد سالم باشد وگرنه خيار عيب براي شخص متضرر به وجود مي آيد، يعني طرفين به دليل اعتماد بر ارتکاز عرفي خود نسبت به آن سکوت کرده اند.(محقق داماد، 61:1405)به ديگر سخن، وجود عرف دلالت دارد که شرايط و اراده آنان نسبت به آن ها شمول داشته و عدم تصريح به شروط، به علت اعتماد به عرف بوده است.
دوم – از مباحث گذشته برداشت شد که شرط ضمني عرفي هويتي جدا از شرط ضمن عقد ندارد بلکه يکي از اقسام آن است(سيمايي صراف، 98:1380) و بنابراين دلايلي که بر اعتبار شرط ضمن عقد دلالت دارد، شرط ضمني عرفي را هم معتبر مي سازد که در بحث مربوط به شرط ضمن عقد ذکر نموديم و از تکرار آن اجتناب مي کنيم.
1-2-2-3-2-2-2- شرط ضمني عرفي در قانون مدني :
قانون مدني به صراحت در ماده 454 از اصطلاح شرط ضمني نام برده و آن را صحيح و مشروع دانسته است، در اين ماده مي خوانيم: “هرگاه مشترى مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود اجاره باطل نمى‌شود، مگر اينكه عدم تصرفات ناقله در عين و منفعت بر مشترى صريحا” يا ضمنا” شرط شده باشد كه در اين صورت اجاره باطل است” اين ماده از دقيق ترين مواد قانون مدني محسوب شده و در وراي آن مباحث علمي مهمي نهفته است.(سيمايي صراف، 118:1380)
تعبير قانون مدني از شرط ضمني مطلق است و اگر شامل همه انواع شروط ضمني که در حقوق متداول است نگردد، شرط ضمني عرفي اعم از عرف محل يا عرف تجارت را مطمنا” در بر مي گيرد و دليل اين مدعا ماده 344 ق.م است(محقق داماد، 61:1406) ماده 344 ق. م: اگر صراحت ماده 344 ق. م. برمشروعيت شرط ضمنى از ماده 454 ق. م.بيشتر نباشد از آن كمتر نيست.به استناد اين ماده اگر در عقد بيع شرطى ذكر نشده باشد بيع قطعى محسوب است، مگر اينكه بر حسب عرف و عادت محل وقوع عقد يا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتى وجود شرطى معهود باشد، ولو اينكه در قرارداد بيع ذكر نشده باشد.
بدين ترتيب در مقام تفسير قرارداد بايد هوشيار بود و به بررسى ظاهر قرارداد بسنده نکرد، زيرا اى بسا قراردادى مطلق به نظر برسد، ولى در واقع حاوى چندين شرط و تعهد تبعى باشد كه به دليل بداهت و وضوح ذكر نشده‌اند.(محقق داماد، 61:1406) اين نكته مخصوصا” در دعاوى تجارى حائز اهميت است، زيرا در قراردادهاى بين تجار، يك عمل و يك عقد آن قدر تكرار مى‌شود كه بيان مداوم همه شروط و تعهدات در آن، ملال‌آور شده، گاه نشانه ضعف ودلهره وبى‌تجربگى محسوب مى‌شود که اين مورد را به وضوح در عرف بين مردم مي بينيم.
1-3- عقد :
در اين قسمت قصد داريم به بررسي مفهوم عقد و انواع آن بپردازيم.البته بديهي است با توجه به خارج بودن از موضوع اصلي اين پژوهش، به صورت مختصر بدان اشاره خواهيم نمود، تا مفهوم عقد و تفاوت آن با ايقاع و تعهد يک طرفه مشخص شود، چرا که بحث تفصيلي آن خارج از موضوع خواهد بود.
1-3-1- مفهوم عقد :
عقد در لغت عرب به معناي بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه عقود است(شهيدي ، 36:1390)عقد در لغت به معناي بستن، گره بستن، محکم کردن، استوار کردن پيمان، عهد بستن، پيمان ازدواج بستن، گره، بند، پيمان، عهد، صيغه اي که در معاملات به خصوص در ازدواج خوانده و نيز توافق دو يا چند تن در ايجاد يا انتفاع حقي يا الزام به امري معني شده است(دهخدا،2323:1341) همچنين به معناي گردن بند، گلو بند، رشته از مرواريد نيز به کار رفته است (معين، 2324:1371) امام خميني (ره) براي معناي لغوي چند مورد ذکر کرده اند: عقد از انعقاد به معناي بسته شدن، غليظ شدن و سفت شدن، عقد از عقد به معناي طرق و گردبند، عقد از عقده به معناي گره.ايشان در ادامه مي فرمايند: اظهر آن است که عقد اصطلاحي در باب معاملات، از ريشه عقده آمده باشد (امام خميني، 65:1363)
در اصطلاح حقوقي، عقد را از دو جهت بايد تعريف کرد، يکي از جهت تحليلي و ديگري از جهت دامنه شمول.
از جهت تحليلي، عقد دو معني دارد، معني مصدري و معني محصولي(اسم مفعولي) که در قانون، در هر دو معني به کار رفته است.همچنين عقد از حيث دايره شمول داراي دو معني اعم و اخص است.
1-3-1-1- تعريف تحليلي عقد :
در معني مصدري:عقد بيع در آيه “احل الله البيع و حرم الربا”در قرآن کريم، در معني مصدري به کار رفته است، زيرا احکام تکليفي و از جمله حليت و حرمت به فعل نسبت داده مي شود نه به آنچه از فعل نتيجه مي شود.ماده 183 ق.م، عقد را چنين تعريف مي کند “عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد”
همانطور که در اکثر کتاب هاي حقوقي آمده است، اين تعريف جامع و کامل نيست و با مباني عقد در سيستم حقوقي ايران و نيز با تعاريفي که در قانون مدني از پاره اي از عقود معين به عمل آورده است، سازگار نمي باشد و از جهات متعدد زير قابل انتقاد است :
يک – اين تعريف شامل عقود عهدي است و عقود تمليکي را در بر نمي گيرد(امامي، 160:1382وکاتوزيان، 18:1389)در حقوق ايران، تا آنجا که ممکن بوده است آثار عقود بر اموال قرار ميگيرد نه بر اشخاص.در بسياري از عقود، آنچه هنگام انشاي عقد مورد توجه واقع مي شود و انگيزه اصلي طرفين يا طرف هاي آن را تشکيل مي دهد، جا به جا شدن مالکيت اموال و حقوق مربوط به آن است، نه پيدايش تعهد و رابطه شخصي.در اين دسته از عقود، در مواردي پيدايش تعهد اصلا قابل تصور نيست و آنچه از عقد نتيجه مي شود انتقال مالکيت يا حق عيني مربوط به مال معين است مانند فروش يک قطعه فرش که پيش از معامله، در تصرف خريدار قرار داشته است، در برابر يک تن برنج معين خريدار که در اختيار بايع بوده است. در اين عقد آنچه مورد انشاي طرفين قرار مي گيرد انتقال مالکيت فرش به خريدار در برابر انتقال مالکيت برنج به بايع است نه تعهد يکي در برابر ديگري يا تعهد هر يک در برابر طرف ديگر.در موارد ديگر، که پس از عقد، تعهدي به وجود مي آيد اين تعهد نسبت به اثر تمليکي عقد يک اثر فرعي است، مانند تعهد بايع به تسليم مبيع معين به خريدار.پس در اين عقود که عقود تمليکي ناميده مي شود، طرفين به جاي اينکه در برابر يکديگر تعهد بر امري کنند، مال يا اموالي را تمليک و تملک مي کنند (شهيدي، 37:1390)
بر عکس در دسته ديگر از عقود که عقود عهدي خوانده مي شود، چون مورد عقد نظير کار انسان يا عين کلي، معين نيست و نمي توان مالکيت يا حق عيني ديگري براي طرفي که هدفش به دست آوردن کار يا مال کلي است، نسبت به مورد عقد تصور کرد، نتيجه اصلي عقد و آنچه هنگام انشاء، مورد توجه طرفين قرار دارد پيدايش تکليف حقوقي يعني تعهدي است که گريبانگير شخص طرف معامله مي گردد، مانند فروش يک تن گندم کلي و اجاره شخص که نتيجه اين گونه معاملات پيدايش تکليف حقوقي بر عهده فروشنده و اجير به تسليم يک تن گندم يا انجام عملي است که در عقد اجاره معين شده است.(همان:38)
بنابراين با توجه به موارد فوق الذکر، عقود دسته اول يعني عقود تمليکي از دايره شمول ماده 183 ق.م. خارج است.(امامي، 60:1382) و تعريف قانون مدني به اين جهت مورد انتقاد قرار گرفته است (جعفري لنگرودي ، 454:1372) همچنين تعريف اين ماده با تعاريفي که قانون مدني از بعضي از عقود معين در مواد ديگر، نموده است مباينت دارد.مثلا ماده 338 ق.م که در مقام تعرف عقد بيع اشعار مي دارد: بيع عبارت است از تمليک عين به عوض معلوم.همانطور که از اين تعريف بر مي آيد نامي از تعهد در آن به ميان نيامده است، در صورتي که لازم است عناصر مندرج در تعريف يک ماهيت بر عناصري که در تعريف انواع آن ماهيت ذکر مي شود، منطبق باشد.به همين جهت اين تعريف هم از جهت معکوس فاقد جامعيت است، زيرا شامل عقد بيع يا اجاره عهدي نمي شود .(شهيدي ، 38:1390)
دوم- همانطور که در مطلب فوق اشاره شد، در تعريف قانون مدني به تعهد يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر عقد گفته شده است، در حالي که تعهد اثر عقد است نه خود آن(کاتوزيان، 16:1389)
سوم – تعريف اين ماده، به ظاهر عبارات فقط شامل عقود غير معوض است و عقود معوض را در بر نمي گيرد.زيرا در اين ماده، منحصرا” تعهد يک يا چند نفر در برابر يک يا چند نفر ديگر و قبول يک يا چند نفر اخير به عنوان دو رکن عقد مورد انشاي طرفين معرفي گرديده است، بدون اينکه از تعهد يک يا چند نفر ديگر در عوض تعهد يک يا چند نفر اول، ذکري شده باشد(شهيدي، 38:1390) همچنين دکتر کاتوزيان نيز همين اعتقاد را دارد و مي نويسد: اين تعريف، ماهيت عقود معوض را بيان نمي کند و به گونه اي تنظيم شده است که تنها عقود مجاني را شامل مي شود.زيرا در عقود معوض هر يک از طرفين در عين حالي که التزام طرف مقابل را قبول مي کند، ديني را نيز بر عهده مي گيرد (کاتوزيان، 20:1389) به عبارت ديگر، اين تعريف شامل عقودي که طرفين آن داراي تعهد مي باشند نمي شود (جعفري لنگرودي، 454:1372)
چهارم – در اين تعريف قانون مدني از عقد، تعهد و قبول آن فقط شخص حقيقي نسبت داده شده است، در صورتي که امروزه در بسياري از عقود مهم، حداقل يک طرف، شخص حقوقي است و به همين جهت بهتر بود که واژه شخص به جاي نفر، در اين تعريف به کار مي رفت.اگر چه طبق ماده 588 ق.ت.که مقرر مي دارد:”شخص حقوقي مي تواند داراي کليه حقوق و تکاليفي شود که قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي که بالطبيعه فقط انسان ممکن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت و بنوت و نظاير آنها”. اشکالي از جهت شمول تعريف مذکور، نسبت به عقودي که به وسيله شخص حقوقي منعقد مي شود، هر چند با واسطه ماده 588 ق.ت وجود ندارد(شهيدي، 38:1390)
پنجم – جدا کردن مفهوم عقد از تراضي الزام آور و اختصاص دادن عقد به گروهي که ايجاد تعهد مي کند، نه تنها فايده عملي ندارد، نادرست هم هست(کاتوزيان، 16:1389)
ششم – اين تعريف شامل عقودي که نتيجه آن انتفاع امر موجودي است نمي شود و حال اين که فقها در باب صلح، از اين نوع صلحي بحث کرده اند که نتيجه آن انتفاع امر موجودي است(جعفري لنگرودي، 454:1372)
1-3-1-2- تعريف جامع :
حقوق دانان برجسته ايران، پس از انتقاد هاي که به چند مورد آن در موارد فوق اشاره شد، خود به تعريف جامع از عقد پرداخته اند که جامع و کامل باشد:
دکتر شهيدي مي نويسد: با لحاظ مقررات مربوط به تعريف مطلق عقد و تعريف هر يک از عقود، و ساير مقررات راجع به معاملات، عقد را در معني اعم مصدري که در بر گيرنده عقود معين و غير معين است بايد چنين تعريف کرد ” عقد عبارت است از همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي ” اثر اين ماهيت حقوقي ممکن است انتقال مالي از يک طرف به طرف ديگر در برابر عوض مانند انتقال مبيع از بايع به خريدار در برابر ثمن معلوم در عقد بيع يا بلاعوض مانند انتقال رايگان مالي از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض باشد و يا اثر آن پيدايش تعهدي در ذمه هر يک از طرف ها در مقابل طرف ديگر باشد.همچنين ايشان در ادامه عقد را در معني اسم مفعولي چنين تعريف مي کنند “عقد عبارت است از ماهيت حقوقي که با همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در عالم اعتبار به وجود مي آيد” (شهيدي،

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، اکل مال به باطل Next Entries مقاله رایگان درباره تقسيم، غير، حقوقي