مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، اکل مال به باطل

دانلود پایان نامه ارشد

بيمه شود(محقق داماد، 53:1406)البته معناي صراحت اين نيست که صرفا کلمه شرط در عبارت آمده باشد، بلکه کليه قيودي که به صراحت ايجاد تعهد مي کنند، شرط محسوب مي شوند.براي نمونه اگر در متن قرارداد بيع، اوصاف کمالي براي مبيع که عين معين است ذکر شود، اين اوصاف شرط صحيح محسوب مي گردند و در فرض تخلف، خيار تخلف شرط به وجود مي آيد يا اگر در عقد ازدواج، در ستون اوصاف زوج در عقدنامه، شغل يا سمت خاصي براي زوج ذکر گردد، اين ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه مي تواند به مفاد ماده 1128ق.م توسل جويد و عقد نکاح را فسخ کند(محقق داماد، 54:1406)
به عبارت ديگر شرط صريح مصداق واقعي شرط ضمن عقد است که در ضمن عقد ذکر شده است و احکام و شرايط آن، همان احکام و شرايط شرط ضمن عقد است.
1-2-2-3-2- شرط ضمني :
شرط ضمني، تعهدي است که در متن عقد ذکر نمي شود، اعم از آن که پيش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکيل گردد، يا هرگز ذکر نشود و از اوضاح و احوال و سيره عرفي و ساير قراين مفادش استنباط گردد. (محقق داماد، 55:1406)اصطلاح شرط ضمني براي اموري به کار مي رود که مدلول التزامي الفاظ قرارداد است.يعني به حکم عقل يا قانون يا عرف، لازمه مفاد توافق يا طبيعت قرارداد است.براي مثال، در موردي که شخص تعهد به کاري مي کند، مي گويند به طور ضمني تعهد به فراهم آوردن مقدمات آن نيز کرده است.مثلا مالکي تعهد کرده است که ملک ثبت شده خود را به بهاي معين به ديگري بفروشد.از آن جاي که طبق ماده 22 قانون ثبت در حقوق ما ملک ثبت شده تنها از راه تنظيم سند رسمي و ثبت آن در دفتر املاک انتقال مي يابد، براي تنظيم سند رسمي انتقال نيز لازم است که سند مالکيت به دفتر اسناد رسمي برده شود، ملک بدهي نداشته باشد و دفتر نماينده و سردفتر امضاء شود.پس تعهد به انتقال، مستلزم تعهد به تنظيم سند و انجام همه مقدمات آن است.قرارداد مربوط به تعهد به انتقال حاوي اين شرط ضمني است که متعهد، ماليات ملک را بپردازد و در دفتر اسناد رسمي حضور يابد و دفاتر را امضاء کند.(کاتوزيان، 119:1390)
همانطور که پيش تر ذکر شد شرط ضمني ممکن است پيش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکيل گردد يا هرگز ذکر نشود و از اوضاح احوال و سيره عرفي استنباط گردد، بنابراين شرط ضمني خود به شرط ضمني بنايي و شرط ضمني عرفي تقسيم مي شود.مثلا سالم بودن مبيع گرچه در عقد يا پيش از آن شرط نمي شود ولي به لحاظ بناي عرفي بر سالم بودن آن، يک شرط ضمن عقد و يک شرط ضمني عرفي است(محقق داماد، 56:1406)
در متون فقهي و آثار حقوقي، عنوان مستقلي به نام شرط ضمني گشوده نشده، مباحث و اقسام آن به صراحت ذکر نگرديده است.با اين حال از مباني فقهي و روح قانون مدني مي توان استنباط کرد که شرط ضمني حداقل بر دو قسم است: شرط بنايي و شرط عرفي(سيمايي صراف، 38:1380) زيرا پيش تر ذکر شد که شرط در صورتي صريح است که در متن عقد ذکر شود و چون شروط بنايي و متعارف هيچ يک در متن عقد ذکر نمي گردند پس شرط ضمني هستند که در ذيل به تفکيک آن ها ر ا مورد بررسي قرار خواهيم داد.
1-2-2-3-2-1- شرط ضمني بنايي :
در اين بخش سعي داريم که شرط ضمني بنايي را در فقه اماميه و قانون مدني به تفکيک مورد بررسي قرار دهيم.
1-2-2-3-2-1-1- شرط بنايي در فقه اماميه :
شرط بنايي از ابتکارات فقيهان امامي است و تفکيک آن از شرط ضمني عرفي نيز ضروري است زيرا طبيعتا” فرق است بين شرطي که به يک عقد اختصاص دارد و فقط معهود طرفين است با شرطي که در همه معاملات از آن نوع متعارف است.در ميان فقهيان اماميه سه نظريه گوناگون راجع به شرط بنايي وجود دارد :
1-2-2-3-2-1-1-1- نظريه بطلان :
مشهور فقهاء متقدم اماميه معتقدند که شرط بنايي باطل و در نتيجه لازم الوفاء نخواهد بود و حتي در برخي از آثار فقها بر اين نظريه ادعاي اجماع شده است(واثقي،145:1391)و دليل آن را اين مي دانند که شرط براي اين که الزام آور باشد بايد در متن عقد ذکر شود و شرط بنايي گرچه پيش از عقد ذکر مي شود ولي چون در متن عقد به آن اشاره نمي گردد، الزام آور نيست و احکام شرط در موردش جاري نمي شود.(محقق داماد، 54:1406)فقط از ظاهر کلام شيخ طوسي در خلاف و علامه حلي در مختلف بر مي آيد که شرط مذکور قبل از عقد همانند شرط مذکور در عقد است(واثقي، 145:1391)
طرفداران نظريه بطلان شرط بنايي براي اثبات نظر خود دلايلي اقامه نموده اند مثل اين که شرطي که پيش از عقد انشاء مي شود شرط ابتدايي است و شرط ابتدايي لازم الوفاء نيست ولو اين که اثر انشاء تا زمان عقد، بلکه تا زمان وفاء به عقد و پس از آن در نفس ملزم باقي باشد.لذا شرط بنايي هم باطل است.همچنين ادعاي اجماع نموده اند که پيش تر ذکر شد.(واثقي، 145:1391)
در جواب طرفداران نظريه بطلان، دلايلي ذکر شده است که به اختصار به آن اشاره مي شود:
استدلال به بطلان شروط ابتدايي براي باطل بودن شرط ضمني بنايي درست نيست، زيرا پيش از اين گفته شد که شرط ابتدايي عبارت است از شرط غير مرتبط با عقد، در حالي که شرط ضمني بنايي مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صريح ضمن عقد اين است که پيش از عقد ذکر مي شود و هنگام عقد به تباني بر آن اکتفا مي گردد.(همان: 146)
همچنين استدلال به اجماع را نيز رد کرده اند، زيرا تحقق تعبدي در اين مساله بسيار بعيد است و به احتمال قوي اين اجماع مدرکي و مستند است، يعني اجماع کنندگان در واقع به ادله ديگري نظر داشته اند.افزون بر اين، نقطه تمرکز اجماع دقيقا مشخص نيست.شايد نقطه تمرکز عدم اعتبار شرطي باشد که پيش از عقد ذکر شده، ولي هنگام عقد تباني و توافق بر لحاظ آن نبوده است که بطلان آن بديهي است و بنابراين صورتي که در ضمن عقد در اراده متعاقدين جاي داشته، مشمول اين اجماع نبوده است.(محقق داماد، 56:1406)
بنابراين با توجه به اين دلايل نمي توان نظريه بطلان را نظريه مستدل و قابل دفاعي دانست.چرا که شرط ابتدايي را پيش تر تحليل نموديم و صحت آن را اثبات نموديم.
1-2-2-3-2-1-1-2- نظريه صحت :
بر خلاف راي مشهور، جمعي از فقيهان بزرگ شرط بنايي را مشروع و الزام آور مي دانند.از جمله صاحب جواهر، سيد کاظم يزدي، محقق اصفهاني، ميرزا حبيب ال..رشتي و …..(سيمايي صراف، 54:1380)

اين دسته نيز براي اثبات نظريه خود، دلايلي را اقامه نموده اند که به اختصار اشاره مي شود:
تباني پيش از عقد سبب تقيد تراضي که از شرايط اساسي صحت و نفوذ معامله است مي شود و در نتيجه دليل لزوم وفاي به عقد (اوفوا بالعقود) شامل عقد با قيد تباني مي گردد.به بيان ديگر، وفاي به عقد جز با عمل به شرط ممکن نيست و عقد بدون آن مصداق اکل مال به باطل است(شيخ انصاري، 282:1420)
مفهوم شرط بر تباني صادق است(طباطبايي يزدي ، 136:1378)پس موضوع “المومنون عندشروطهم” محقق است و با تحقق موضوع، ترتب حکم قهري است.
عمومات دال بر نفوذ شرط همچون “المومنون عند شروطهم”شامل شرط پيش از عقد که هنگام عقد مورد لحاظ متعاقدين است مي شود و آن چه از شمول آن ها به يقين خارج است، شرطي است که هنگام عقد مورد توجه و اعتبار آنان نيست(سيمايي صراف، 54:1380)
بنابراين به عقيده اين دسته، شرط ضمني بنايي صحيح است که به نظر نگارنده نيز چنين به نظر مي رسد و نظريه اقوي است و دلايل آن قابل دفاع است.
1-2-2-3-2-1-1-3- نظريه تفصيل :
ميرزاي ناييني بين قول به صحت و قول به بطلان راه سومي را برگزيده است.به نظر ايشان اگر شرط بنايي، مانند شرط ضمني عرفي از لوازم عقد باشد، به گونه اي که عقد به دلالت التزامي بر آن دلالت نمايد، قانوني و معتبر است وگرنه مشروع نبوده و الزام آور نيست، مگر اين که در متن عقد ذکر شود(سيمايي صراف، 59:1380)
در نقد اين نظر مي توان گفت که طرفداران اين نظريه در واقع به همان ذکر شرط در عقد اصرار دارند که قبلا به تفصيل آن را نقد کرديم و عدم صحت آن را با دلايل اساتيد مطرح شده توسط فقها و حقوقدانان بيان نموديم.
بنابراين به عنوان نظر برگزيده بايد گفت: به نظر مى‌رسد شرط بنايى بالضروره صحيح و لازم الوفاست.در تأييد اين نظر، علاوه بر توجيه فقهى كه در ذيل نظريه صحت آمد، توجيه علمى و كاربردى برگرفته از واقعيتهاى موجود در عرصه تجارت و بازرگانى نيز وجود دارد.

1-2-2-3-2-1-1-4- آراء فقهاي معاصر در مورد شرط بنايي :
شرط بنايي از نظر فقهاي معاصر لازم الوفاست و در اين خصوص، نظر مخالفي پيدا نمي شود که به چند نمونه از اين آراء اشاره مي شود :
آيت ال..العظمي محمد تقي بهجت فومني: “هر شرطي که عقد مبني بر آن باشد مثل مذکور در ضمن عقد است”
آيت ال… العظمي سيد علي سيستاني: “اگر عقد مبني بر آن باشد کافي است”
آيت ال… العظمي لطف ال.. صافي گلپايگاني: “اگر عقد، مقاوله در خصوص شرط طوري باشد که ابتناء عقد بر آن در وضوح به حدي باشد که مانند آن است که در عقد ذکر شده باشد در اين صورت حکم مذکور در عقد را دارد و لازم الوفاء است “
آيت ال.. العظمي ناصر مکارم شيرازي: “شرط يا بايد در ضمن عقد باشد يا قبلا بر آن توافق شده باشد که آن را شرط مبني عليه العقد مي گويند”
حضرت امام خميني (ره): “آن چه در ضمن عقد با رضايت طرفين قرارداد شرط شده نافذ است و نيز اگر عقد مبني بر شرط واقع شده باشد شرط بنايي مذکور هم نافذ است و غير آن نفوذ ندارد”
آيت ال… العظمي سيد علي خامنه اي: “شرط تا در ضمن عقد و معامله نباشد و يا عقد مبتني بر آن منعقد نشود اثري ندارد”(واثقي، 155:1391)
1-2-2-3-2-1-2- شرط بنايي در حقوق ايران :
قانون مدني در دو ماده به صراحت از شرط بنايي نام برده و آن را لازم الوفاء و معتبر مي داند.
ماده 1113 ق.م که مقرر مي دارد: ” در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اين که شرط شده يا آن که عقد مبني بر آن جاري شده باشد”
ماده 1128 ق.م که مقرر مي دارد: “هر گاه در يکي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده براي طرف مقابل حق فسخ خواهد، خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا عقد متبانيا” بر آن واقع شده باشد”
همان طور که پيش تر بيان شد اکثر و مشهور فقهاي متقدم متعقدند که شرط بنايي باطل است و در نتيجه لازم الوفاء نيست و البته در اين ميان عده اي قائل به صحت شرط بنايي بودند، قانون مدني بر خلاف رويه خود، اين بار از نظر مشهور پيروي نکرده است و با تاييد نظر اقليت، شرط بنايي را همانطور که در مواد فوق آمد، در مبحث نکاح مشروع و لازم الوفاء دانسته و تخلف از آن را موجب خيار فسخ براي مشروط له قرار داده است.علاوه بر اين مي توان به مواد ديگري نيز استناد و اين شرط توجيه و تحليل کرد از جمله خيار رويت و تخلف وصف مواد 413 و 410 ق.م و بيع از روي نمونه ماده 354 ق.م، مشروعيت جهت معامله ماده 217 و…(واثقي، 162:1391)
دکتر کاتوزيان معتقد است که خيار رويت و تخلف از وصف در واقع چهره اي از شروط بنايي درباره اوصاف مورد معامله است(کاتوزيان، 116:1390) اما دکتر شهيدي اعتقاد دارد که اين گمان ناشي از درهم شدن خيار تخلف وصف و خيار تخلف از شرط وصف است که صحيح نيست و اين دو نهاد هر چند با هم شباهت دارند اما از حيث منشاء و احکام با يکديگر متفاوت است و به همين جهت در قانون مدني به عنوان دو خيار جداگانه ذکر شده است.بيان وصف در خيار تخلف وصف، شرط نيست تا بتوان آن را شرط بنايي محسوب کرد(شهيدي، 47:1386)
اما به نظر مي رسد خيار رويت و تخلف از وصف درباره اوصاف مورد معامله چهره اي از شروط بنايي است زيرا زماني که مشتري کالا را قبل از معامله ديده و از اوصاف آن با خبر است و به اعتماد رويت سابق معامله ميکند.در حقيقت معامله را بر مبناي آن اوصاف قبلي منعقد مي سازد، بنابراين عقدي که شکل گرفته در واقع مبتني و مقيد به آن اوصاف بوده و در صورت عدم مطابقت آن با اوصاف قبلي نوعي تخلف از شرط بنايي صورت گرفته است.(واثقي، 163:1391)
1-2-2-3-2-2- شرط ضمني عرفي :
همانطور که پيشتر آمد شرط ضمنى، تعهدى است كه در متن عقد ذكر نمى‌شود؛اعم از آنكه پيش از عقد ذكر شود و عقد با لحاظ آن تشكيل گردد، يا هرگز ذكر نشود و از اوضاع و احوال و سير? عرفى و ساير قراين مفادش استنباط

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، ترک فعل Next Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد اجاره