مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، ترک فعل

دانلود پایان نامه ارشد

اجراي قرارداد اصلي و معمولاً‌بعد از قرارداد اصلي بين طرفين محقق مي شود.”(بهرامي، 176:1385)
مهمترين تفاوت ديدگاه در نظر اول و دوم اين است که دکتر امامي شرط ابتدايي را صرف التزام (طرفيني بودن) تعريف کردند در حالي که در اينجا شرط ابتدايي به الزام (تعهد يک طرفه) و التزام (تعهد دو طرفه) تعريف شده است.
مرحوم استاد دکتر کاتوزيان در تعريف شرط ابتدايي مي نويسند: به تعهدي شرط ضمن عقد گفته مي شود که، در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد.خواه عقد بر مبناي آن واقع شود(شرط تباني)يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند يا بعد از عقد به آن ضميمه کنند(شرط الحاقي)، لذا شرط ابتدايي آن است که کاملاً‌مستقل بوده و نيازمند يک قصد مجزا و تراضي مجزا باشد.در نتيجه اگر شرطي که ضمن عقد آمده است از ديدگاه قضد مشترک ربطي به عقد نداشته باشد بايد آن را التزامي مستقل يا تعهد ابتدايي شمرد(کاتوزيان، 129:1390 و 304:1386)
دکتر محقق داماد نيز اعتقاد دارند: شروظ ابتدايي الزام و الزامهايي است که رد ضمن عقد مندرج نشده و به عقد مرتبط نيست.لذا بر اساس اين تعريف شرط تباني اگرچه ضمن عقد مندرج نشده اما چون با عقد مرتبط است لذا شرط ابتدايي محسوب نمي شود.(محقق داماد، 37:1388)
فقها در مورد اين گونه التزامات، دو گونه نظر داده اند.عده اي در تعريف شرط به پيروي بعضي از اهل لغت ، اندراج آن در عقد را لازم دانسته اند(زيبدي، 166:1414وابن منظور، 329:1408)به عقيده اين دسته از فقها، اين گونه التزامها به نحو تخصص از مفهوم شرط خارج هستندوادله شروط شامل آن ها نمي شود، ولي بزرگاني از جمله شيخ کاظم طباطبايي، تعريف اهل لغت را حمل بر غلبه کرده و معتقدند ادله شروط شامل شروط غير مرتبط به عقد نيز مي شود(طباطبايي يزدي، 356:1378).اين گروه از فقها براي اثبات مدعاي خود به تبادر، روايات و… تمسک جسته اند که در بحث مفهوم شرط به تفصيل مورد بررسي قرار داديم و براي پرهيز از تکرار از ذکر مجدد آن خودداري مي کنيم.
1-2-2-1-3- تمايز شروط ابتدايي از تعهدات ابتدايي :
اما نکته اي بسيار حائز اهميت است اين که با دقت در تعريف شروط ابتدايي به اين معناي عام خود، مشخص مي شود که در اين معنا منظور از شروط ابتدايي، آن الزام و التزام هاي است که داراي دو طرف مي باشد و در واقع با مسامحه است که به تعهدات ابتدايي به معناي خاص خود، شروط ابتدايي مي گويند. چرا که همانطور که خواهد آمد منظور از تعهدات ابتدايي به معني اخص، آن تعهداتي است که به صورت يک طرفه انجام مي پذيرد و در واقع با شروط ابتدايي به معناي عام خود تفاوت اساسي دارد که اين مهم به تفصيل مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
1-2-2-1-4- شروط الحاقي :
شرط الحاقي يا شرط بعدي، شرطي است که پس از تشکيل عقد، طرفين الحاق و انضمام آن را به عقد انشاء شده قبلي اراده مي کنند.(شهيدي، 42:1390) در واقع شرط الحاقي پس از از بسته شدن عقد، ضميمه آن مي شود، در اين صورت هرگاه موضوع شرط امري مستقل باشد مانند وکالت يا پيمانکاري، اعتبار آن تابع شروط ابتدايي به معناي عام خود خواهد بود که با وجود ماده 10 ق.م در نفوذ آن ترديد روا نيست ولي بحثي که مهم است اين که نبايد قراردادهاي بي نام را با شرط به اين معنا مخلوط کرد، زيرا در شرط الحاقي در واقع عقد پايان يافته است و توافق هاي بعدي نيز تغييري در مفاد آن نمي دهد.پس اعتبار و نفوذ توافق اخير(شرط الحاقي) ارتباطي به نظريه شرط ندارد.در نتيجه هرگاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند، اين عقد را نبايد در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع عقد نکاح شمرد ولي هرگاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگي اجراي تعهدهاي ناشي از آن توافق جديدي کنند و براي مثال بر ميزان دستمزد در قرارداد بيفزايند يا موعدي براي پرداخت بهاي کالاي فروخته شده معين سازند، مي توان توافق جديد را از شروط قرارداد پيشين دانست.زيرا بدين وسيله قرارداد را طرفين اصلاح کرده اند و همين اندازه ارتباط کافي است که نام شرط بر آن نهاده شود(کاتوزيان، 118:1390)
بنابراين منظور از شرط الحاقي انشاي مستقل ماهيت حقوقي صرفا” مرتبط با عقد ديگر مانند انشاي قرارداد در مورد نحوه ي اجراي مفاد عقد تشکيل يافته قبلي نيست، بلکه مقصود انشاي انضمام شرطي به عقد منعقد شده قبلي است به گونه اي که مانند شرط مندرج در ايجاب و قبول آن عقد داراي آثار حقوقي باشد مثلا در صورت عدم امکان انجام آن شرط، مشروط له بتواند عقد مشروط را فسخ کند(شهيدي، 42:1386)
در خصوص وضعيت حقوقي شرط الحاقي همانطور که پيش تر آمد برخي گفته اند که اگر درباره مفاد و چگونگي اجراي تعهدهاي ناشي از عقد باشد و در واقع توافق جديدي در اين خصوص باشد مثلا افزايش دستمزد يا موعد پرداخت بهاي کالا فروخته شده، مي توان توافق جديد را از شروط قرارداد پيشين دانست زيرا بدين وسيله قرارداد را طرفين اصلاح کرده اند و نام شرط به آن داده مي شود(کاتوزيان، 118:1390)
اما در مقابل نظر مخالفي وجود دارد که به نظر نگارنده اقوي به نظر مي رسد که معتقدند درج چنين شرطي ضمن عقد انشاء شده قبلي با مکانيسم تحليلي امور اعتباري و وابستگي شرط به عقد سازگار نيست و به همين جهت شرط مزبور نمي تواند داراي آثار شروط ضمن عقد باشد هر چند که در صورت اراده انشاي مستقل آن، مانند هر قراردادي داراي آثار خاص خود خواهد بود.در واقع اگر قرارداد جديدي با عقد پيش مرتبط باشد مانند قرارداد مربوط به چگونگي اجراي عقد سابق، چنين قراردادي در حدود رعايت شرايط قانوني معتبر خواهد بود اما چنين قراردادي نمي تواند شرط ضمن عقد و داراي احکام و آثار آن باشد.زيرا فرض اين است که چنين قراردادي همراه با عقد و به طور قيد و وابسته به آن انشاء نشده است تا از جهت ماهوي و آثار حقوقي بتوان آن را شرط ضمن عقد تلقي کرد(شهيدي، 43:1386)
ايشان در ادامه براي اثبات نظر خود استدلال نموده اند:حتي اگر مقصود صرفا” درج شرطي ضمن عقد انشاء شده قبلي به صورت ماهيتي وابسته به عقد قبلي، يعني منشا باشد، تحقق چنين شرطي با لحاظ اعتباري بودن عقد و شرط و نيز مکانيسم ارتباطي شرط و عقد، ممکن نخواهد بود.زيرا از يک طرف، عقد قبلا به طور مطلق و بدون شرط انشا شده و تحقق يافته است وفرض اين است که مجددا” به صورت مشروط انشاء نمي شود تا شرط منضم به آن گردد، از طرف ديگر، اگر عقد مجددا” همراه شرط انشاء شود، در اين صورت عقد مطلق سابق به عقد مشروط مبدل شده است و الحاق شرط به عقد قبلي منتفي و اين صورت خارج از فرض خواهد بود.(شهيدي، 55:1386)
بنابراين همانطور که گفتيم، بايد نظر اخير و دلايل آن را تاييد کرد و به نظر نگارنده نيز چنين شرطي نمي تواند داراي آثار شرط ضمن عقد به معناي واقعي خود باشد و در واقع قراردادي جديد محسوب خواهد شد.
1-2-2-2- تقسيم شرط به اعتبار مشروط يا موضوع :
شروط ضمن عقد را به اعتبار موضوع آن يا همان مشروط به سه دسته تقسيم نموده اند که شامل شرط صفت، شرط فعل و شرط نتيجه است که قانون مدني نيز به همين تقسيم پرداخته و احکام شرط را بر مبناي آن تدوين کرده است.که البته اين بعضي خود نيز اقسامي دارند که قصد داريم به طور اختصار و بدون بحث تفصيلي اين اقسام را ذيل بررسي نمايم.
1-2-2-2-1- شرط صفت :
شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کيفيت يا کميت مورد معامله(ماده 234 ق.م)به موجب اين شرط، در ضمن عقد مقرر مي شود که دو عوض يا يکي از آن دو، وصف خاصي داشته باشد، مانند آن که منزلي معين فروخته شود و در ضمن عقد شرط شود که داراي مساحت معين باشد يا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصي باشد(محقق داماد، 41:1406) در واقع مورد معامله داراي اوصافي است که مجموع آن ها در بر انگيختن دو طرف به انجام معامله و ايجاد تعادل بين دو عوض اثر قاطع دارد.اصطلاح شرط صفت نيز به طور معمول براي بيان اوصاف مربوط به چگونگي مورد معامله به کار مي رود نه مقدار آن(کاتوزيان، 133:1390)البته به طور کلي اين شرط هم مربوط به کيفيت مورد معامله مي شود هم کميت مورد معامله و در واقع تميز اين که در هر قرارداد شرط مقدار کداميک از اين دو قسم است در نهايت بستگي به قصد مشترک طرفين عقد و در نتيجه تفسير قرارداد انجام مي شود ولي بر مبناي غلبه گفته شده که مقدار وسيله تعيين ميزان تعهد نيز هست مگر اين که خلاف آن احراز شود(کاتوزيان، 136:1390)
البته به اعتقاد برخي شرط صفت در موردي متصور است که نسبت به عين معين باشد نه کلي، زيرا اگر در مورد کلي باشد، شرط مزبور از مصاديق شرط صفت ضمن عقد نيست بلکه در حقيقت ذکر صفات مميز عوضين است(محقق داماد، 42:1406) و براي اثبات نظر خود به نتيجه عملي آن چه گفته شد استناد مي کنند زيرا در فرض تخلف از شرط اين نتيجه ظاهر مي شود که بنابر آن در صورت تخلف از شرط، در فرض اول خيار به وجود مي آيد اما در فرض اخير (در کلي) خيار مطرح نمي شود بلکه مشروط عليه ملزم به تسليم مورد معامله با همان صفات مذکور مي شود.
1-2-2-2-2- شرط نتيجه :
شرط نتيجه آن است که تحقق امري در خارج شرط شود(ماده234ق.م) حقوق دانان در تعريف شرط نتيجه گفته اند “شرطي است که وقوع تبعي يکي از اعمال حقوقي يا تحقق اثر اصلي آن را در قراردادي انشاء مي کند”(کاتوزيان، 139:1390)اين تعريف نه تنها ماهيت امر مشروط را نشان مي دهد، تفاوت شرط نتيجه را با شرط فعل نيز معين مي کند.
بنابراين طرفين مي توانند نتيجه عقد يا ايقاعي را که در نظر دارند در قرارداد اصلي شرط کنند، به گونه اي که نياز به سبب ديگري نداشته باشد.براي مثال خريداروکيل فروشنده باشد يا از ديني که به او دارد بري شود يا مالک دوچرخه او گردد که نتيجه وکالت و ابراء و عقدي تمليکي مانند بيع يا صلح يا هبه است.همچنين ممکن است اثر انحلال قرارداد ديگري به عنوان شرط نتيجه بيايد مانند عزل وکيل و تملک دوباره مال فروخته شده و برائت از دين ناشي از ضمان يا ازاد شدن مال مرهون که در واقع اثر اقاله وکالت و بيع و ضمان و رهن است(کاتوزيان، 137:1390)
البته از ميان اين نتيجه ها نيز پاره اي را که نياز به سبب خاص و تشريفاتي اضافه بر تراضي دارند بايد استثناء کرد مثل طلاق که ايقاعي است تشريفاتي(ماده 236ق.م) و داراي شرايط خاص خود است.
1-2-2-2-3- شرط فعل :
شرط فعل آن است که اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يکي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود(ماده234ق.م)حقوق دانان در تعريف اين شرط گفته اند: شرط فعل آن است که در ضمن عقد، انجام دادن و يا ترک فعل مادي يا حقوقي بر يکي از متعاملين و يا بر شخص خارجي شرط شود.مثل آن که در ضمن عقد شرط شود بايع خانه را تعمير کند و يا مشتري ملزم شود آن را وقف کند يا براي درک ثمن، ضامن يا رهن بدهد و يا اين که مبيع را تا مدت يک سال نفروشد و يا بايع مبيع را قبل از حمل بيمه کند و يا در نکاح شرط شود که زوج، همسر اول خود را طلاق دهد.(محقق داماد، 42:406)بنابراين همانطور که در مثال واضح بود، کاري که ممکن است شرط شود فعل مادي يا حقوقي مي تواند باشد و هر يک ممکن است فعل منفي باشد يا مثبت يا اصلا ترک فعل باشد.
بنابراين شرط فعل اقسام گوناگوني دارد که آثار هر يک با ديگري متفاوت است.که البته به دليل خارج بودن از موضوع قصد نداريم وارد آن شويم.
1-2-2-3- تقسيم به لحاظ چگونگي بيان اراده :
شروط ضمن عقد گاه در متن عقد ذکر مي شوند و گاه ذکر نمي شوند.لذا به اعتبار چگونگي بيان اراده، شرط را به صريح و ضمني تقسيم کرده اند و همچنين شرط ضمني را به واقعي و قانوني و عرفي نيز تقسيم نموده اند.
1-2-2-3-1- شرط صريح :
شرط صريح تعهدي است تبعي که در متن عقد بيان مي گردد و احکام آن همان احکام شرط ضمن عقد است که بيان گرديد.هريک از طرفين عقد موظف هستند طبق شرط مذکور در عقد رفتار کنند و متعهد نمي تواند از ايفاي شرط تصريح شده در عقد شانه خالي کند.منظور از تصريح اين است که جمله شرط به دلالت مطابقي بر مفاد شرط دلالت کند نه به دلالت تضمني يا دلالت التزامي.مثل آن که در ضمن عقد بيع تصريح گردد که کالاي مورد معامله بايد قبل از حمل

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله Next Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، اکل مال به باطل