مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

شده باشد.البته اين معني از کتب لغت به دست نمي آيد ولي عقلا آن را اعتبار کرده اند(واثقي،138:1391)
دکتر جعفري لنگرودي در تعريف شرط بيان مي دارد :
الف – امري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده، حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را کلا” يا بعضا” متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد مثل شرط در ماده 222 قانون مدني که در اين معنا آمده است.
ب – وصفي که يکي از طرفين، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون اينکه آن وصف، محتمل الوقوع در آينده باشد.که شرط در ماده 235 قانون مدني در اين معنا آمده است.
در فقه، شرط به معناي مطلق تعهد، اعم از ضمن عقد يا به طور مستقل و جداي از عقد است.به همين جهت، شرط را بر دو قسم نموده اند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدايي (جعفري لنگرودي، 385:1388)
دکتر شهيدي در تعريف شرط مي نويسد: شرط در معناي تخصصي حقوقي، از معناي لغوي آن دور نيفتاده است و در آن در معناي محصولي عبارت است از، تعهد مستقيم و يا غير مستقيم مرتبط به عقد مشروط و در معني مصدري عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقيم يا غير مستقيم به عقد مشروط، به اراده طرفهاي آن.که در اين اصطلاح تعليق خارج از معناي تخصصي شرط است.(شهيدي، 18:1386)
دکتر کاتوزيان نيز در تعريف شرط مي نويسد:
اول – امري که وقوع يا تاثير عمل يا واقعه حقوقي خاصي به آن بستگي دارد.براي مثال در ماده 190 قانون مدني که شرايط اساسي صحت معامله را بيان مي کند، مقصود همين معني است.پس وجود قصد و رضا و اهليت و موضوع و جهت مشروع هر کدام شرط صحت معامله است، بدون اين که هيچ کدام ملازمه با درستي و نفوذ عقد داشته باشد.
از ميان اين شروط آنچه با ايجاد مفهوم عقد، رابطه عرفي يا حقوقي دارد، سبب عقد ناميده مي شود.مانند تراضي(زيرا نه تنها نتيجه عدم آن عدم وقوع عقد است، از وجود تراضي نيز ماده اصلي عقد به وجود مي آيد) و ديگر عواملي که زمينه ساز نفوذ سبب است، شرط نام دارد.
تميز سبب از شرط، تنها جنبه نظري ندارد و گاه آثار حقوقي مهمي بر آن بار مي شود: به عنوان نمونه، اگر خويشاوندي سبب تعهد انفاق در ميان آنان باشد، ضمان از نفقه آينده خويشاوندان درست است و اگر در زمره شرايط باشد نادرست.همچنين هر گاه عقد جعاله سبب دين پيشنهاد کننده(جاعل) به شمار آيد، مي توان از او در برابر عامل ضمانت کرد و اگر عقد شرط ايجاد دين و انجام عمل سبب آن باشد، چنين ضماني نادرست است .که ماده 691 قانون مدني در اين خصوص مقرر مي دارد: ضمان ديني که سبب آن ايجاد نشده است، باطل است.البته در واقع سبب در اين ماده به معني مقتضي است نه سبب تام(کاتوزيان، 163، 1386)
دوم – توافقي است که بر حسب طبيعت خاص موضوع آن يا تراضي طرفين، در شمار توابع عقد ديگري در آمده است.چنان که ملاحظه مي شود، شرط بدين مفهوم خود نيز دو قسم است:
گروهي که بر حسب طبيعت موضوع آن، خود التزامي مستقل نيست و ناچارا” بايد در زمره توابع عقد ديگري باشد مانند شرطي که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است(شرط صفت) يا زمان وفاي به عهد را معين مي کند(شرط اجل) با حدود و قلمرو التزام هاي اصلي عقد را معين مي کند يا قوانين تکميلي را تفسير مي دهد: اين شروط در واقع به کمال و روشني شيوه اجراي تعهد کمک مي کند و خود با التزامي جداگانه نيست يا به منظور تکميل و تغيير تعهد اصلي قرارداد بر عهده گرفته مي شود.
گروه ديگر که مي تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولي دو طرف به ملاحظاتي، آن را تابع عقد ديگر ساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود.مانند وکالتي که ضمن نکاح شرط مي شود، يا مضاربه اي که در قرارداد، با اين قيد که يکي از آن دو جنبه اصلي دارد و ديگري فرعي و تبعي (کاتوزيان ، 114:1390)
بنابراين همانطور که ملاحظه مي شود در مفهوم اصطلاحي شرط و شمول شرط، اختلاف نظر در ديدگاه صاحب نظران وجود دارد و عده اي آن را فقط تعهد ضمن عقد لازم مي دانند و عده اي مطلق تعهد و الزام و التزام را شرط مي دانند.چه ضمن عقد و چه به صورت مستقل و ابتدايي باشد که به نظر نگارنده به لحاظ اقوي بودن استدلال، بايد با اساتيدي هم نظر شد که شرط را مطلق الزام و التزام مي دانند چه ضمن عقد و چه مستقل.
1-2-1-3- معناي شرط در آيات و روايات :
در قرآن کريم آيه مشخصي که ناظر بر شرط يا شرط ضمن عقد باشد، نيامده است.اما آيه شريفه “اوفوا بالعقود” وفاي به همه عقود را از مومنان خواسته است.اينکه عقود در آيه شريفه چه ارتباطي با شروط دارد بايد گفت در صحيحه ابن سنان، عقود به عهود معني شده و واژه شرط نيز در معني عهد به طور مطلق به کار رفته است.(واثقي، 140:1391)
در صحيحه محمدبن قيس، در فراز “ان شرط الله قبل شرطکم”، شرط االله به معني عهد الله است.بنابراين مي توان واژه هاي عقد، عهد و شرط را به يک معني دانست و آنها را مشمول آيه قرار داد.خصوصا” هنگامي که شرط داراي دو طرف مي باشد و به صورت يک تعهد طرفيني در آيد.تمسک فقها به روايت “المسلمون عند شروطهم” در رابطه با لزوم و وجوب وفاء به عقد، مويد مترادف بودن عقد و شرط است.
ساير آيات مانند “….و الموفون بعدهم اذا عاهدوا”(سوره مبارکه بقره، آيه شريفه 177) و همچنين “و الذين هم لا ماناتهم و عهدهم راعون(سوره مبارکه مومنون، آيه شريفه 8) نيز وفاء به شرط و عهد را شامل مي شوند.(همان)
1-2-1-4- تعريف جامع :
از آنچه که در پيش گفته شد، چنين حاصل مي شود که شرط داراي معاني لغوي و اصطلاحي گوناگوني است.واژه شرط در لغت داراي دو معناست :
الف – الزام و التزام در ضمن عقد بيع و مانند آن
ب – مطلق الزام و التزام
واژه شرط در اخبار رسيده از پيشوايان معصوم (ع) استعمال فراوان داشته است و در ابواب مختلفي ذکر گرديده است، آنچه به طور مسلم مي توان گفت اين است که اين واژه در دو معني عرفي شرط به کار رفته است.(واثقي، 140:1391)
در حقوق، شرط دو مفهوم و ماهيت دارد :
الف – مفهوم فلسفي (جزء علت تامه)
ب – مفهوم حقوقي محض (توافق عرفي )
در اين نوشتار در ادامه بيشتر و دقيق تر به بررسي انواع شروط خواهيم پرداخت، تا جايگاه اصلي و منظور و ماهيت شروط ابتدايي و در ادامه تفاوت آن با تعهدات ابتدايي به معناي اخص مشخص شود.

1-2-2- انواع شرط :
شرط را به اعتبارهاي گوناگون تقسيم کرده اند.براي مثال به اعتبار چگونگي بيان اراده به شرط صريح و ضمني تقسيم کرده اند و خود شرط ضمني نيز به شرط ضمني عرفي و بنايي.همچنين به اعتبار شيوه ارتباط شرط با عقد، شرط را به ضمن عقد و خارج از عقد(ابتدايي) تقسيم نموده اندو…….که از انواع مختلف شرط به اعتبارهاي گوناگون در اين پژوهش قصد داريم انواع شروطي را که به تبيين بحث اصلي کمک مي کند و باعث شناسايي ماهيت شروط ابتدايي و در ادامه تفاوت آن با تعهدات ابتدايي مي شود بررسي نماييم.
1-2-2-1- به لحاظ استقلال يا وابستگي :
همانطور که پيش تر در بحث مربوط به مفهوم شرط آمد، متبادر از کلمه شرط در ذهن، مطلق الزام و التزام است.بنابراين شرط را به لحاظ استقلال يا وابستگي به عقد، به شرط ضمن عقد و شرط ابتدايي تقسيم نموده اند، البته از اين لحاظ مي توان شرط الحاقي را هم به اين تقسيم بندي اضافه نمود که قصد داريم آن را بررسي نمايم.
1-2-2-1-1- شرط ضمن عقد :
شروطي را که در ضمن عقد گنجانده مي شوند شروط ضمن عقد مي نامند.اين شروط، گاهي مرتبط با محتواي عقدند، مثل شرط تسليم مبيع در محل خاص يا شرط بيمه مبيع و امثال آن وگاهي مفاد شرط هيچ ارتباطي با محتواي عقد ندارد، مثل آنکه در ضمن عقد بيع منزل شرط شود که بايع يا مشتري يک دست لباس براي ديگري بدوزد.در حقوق اسلامي هر دو نوع شرط ضمن عقد بر خلاف برخي از نظامهاي حقوقي غربي صحيح محسوب مي شوند(محقق داماد، 41:1406) بنابراين شرط ماهيتي اعتباري و غير مستقل دارد که در ضمن عقد انشاء مي شود و بر خلاف عقد يا ايقاع خود مستقلا انشاء نمي گردد.پس شرط را نبايد يک ايقاع تلقي کرد.زيرا ايقاع عمل حقوقي يک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشا مي شود، در صورتي که که شرط عمل حقوقي يک طرفه نيست بلکه عمل حقوقي دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء مي شود(شهيدي، 21:1386).به عبارت ديگر، بر مبناي آن چه گفته شد، به تعهدي شرط ضمن عقد گفته مي شود که در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف، بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبناي آن واقع شود يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند يا بعد از عقد به آن ضميمه کنند(کاتوزيان، 119:1390) دکتر کاتوزيان در خصوص شرط ضمن عقد مي نويسد:در حقيقت آن چه که اهميت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن.زيرا نيروي قصد مشترک، اين توان را دارد که امري خارجي را به عقد پيوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد.پس اگر شرطي که ضمن عقد آمده است از ديدگاه قصد مشترک ربطي به عقد نداشته باشد، بايد آن را التزامي مستقل و شرط ابتدايي دانست(کاتوزيان، 119:1390)در واقع به همين دلايل ايشان همه توافق هاي مقدماتي در انعقاد عقد را در فرضي که تراضي درباره عقد در چند نوبت انجام گرفته است را جزء شروط ضمن عقد مي دانند، حتي اگر در ضمن عقد نيايد.لازم به ذکر است که شروط ضمن عقد نيز به اعتبار موضوع(مشروط)به سه دسته تقسيم مي شود که جداگانه به بررسي آن خواهم پرداخت.
1-2-2-1-2- شروط ابتدايي :
در خصوص تعريف شرط ابتدايي، چندين ديدگاه ميان حقوقدانان و فقهاي محترم وجود دارد که به چند نظر در ذيل اشاره مي شود تا جايگاه و ماهيت واقعي شروط ابتدايي و در ادامه تفاوت آن با تعهدات ابتدايي به معناي اخص روشن شود:
به نظر برخي، مراد از شروط ابتدايي همان تعهد يک طرفي است و آن تعهد لازمي است که شخص به قصد يک طرفي خود عليه خود ايجاد مي کند(جعفري لنگرودي، 424:1388) همچنين ايشان وصيت تمليکي را مصداق شروط ابتدايي به معناي تعهد يک طرفه مي داند(جعفري لنگرودي، 748:1388) به نظر برخي ديگر شروط ابتدايي، شروطي هستند که در متن عقد ذکر نشده، بلکه تعهدات و التزاماتي هستند که بدون اينکه عقدي به دنبال آن بيايد، يکي از طرفين معامله براي ديگري مي کند، که حکم آن عدم التزام به اين گونه شرط هاست(رستمي، 102:1392) در تعريف ديگر آمده است، هر شرطي که در ضمن عقدي نيامده يا مبتني بر آن نباشد و به طور کلي شروط و تعهدات مستقل، شروط ابتدايي تلقي مي شوند، همانند اين که شخص بگوييد، ملتزم مي شوم که 100 دينار به تو بپردازم يا تعهد مي کنم فلان کار را انجام دهم(رستمي، 102:1392) عده اي نيز آن را مترادف با عقود نا معين دانسته و بيان داشته اند، شرط ابتدايي يک تعهد قراردادي ناشي از اراده دو طرف است، منتهي اراده اي که در هيچ يک از قالب هاي مربوط به عقود با نام و معين شرعي قرار نگرفته به جهت استقلالي که از عقد دارد، تحت عنوان شرط يا الزام ابتدايي مورد بحث قرار مي گيريد و در حقيقت مترادف با عقد نا معين است(رستمي، 115:1390)
مرحوم دکتر امامي در تعريف شرط ابتدايي مي نويسند: “اصطلاحاً ‌شرط به تعهدي گفته مي شود که در ضمن عقد ديگري قرار بگيرد.لذا شرط(تعهد تبعي)با عقدي که شرط ضمن آن شده (تعهد اصلي) بستگي و رابطه نزديکي پيدا مي نمايد و عقد واحدي را تشکيل مي دهند در نتيجه بستگي دو تعهد به يکديگر در صورتي است که يکي از آن دو بصورت شرط ضمن تعهد ديگر قرار بگيرد و الا هرگاه قبل از انعقاد عقد يا بعد از آن تعهد شود، هر يک از آن دو تعهد مستقل مي باشد و هيچ يک بستگي به ديگري پيدا نخواهند نمود.”
براين اساس شرط ابتدايي عهد و التزامي است که از نظر زماني قبل و يا بعد از انعقاد عقد واقع شده باشد و چون ضمن هيچگونه عقدي نيامده، لذا تعهد مستقلي خواهد بود.(امامي، 273:1386)
لذا ملاک اصلي عدم اندراج ضمن عقد است اعم از اينکه محتوا آن وابسته به عقد اصلي باشد و يا کاملاً از نظر محتوا مستقل باشد.
دکتر بهرامي معتقد است شرط ابتدايي: “شرطي است که بدون ذکر در عقدي از عقود معينه” واقع شده باشد.
شرط الحاقي نيز نوعي شرط ابتدايي است و براي روشن کردن نقاط ابهام و يا تعيين چگونگي

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع شوراي، واشعار، مي‌کنند Next Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، ترک فعل