مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

68:1379)
واژه تعهد به اقتضاي موضوع، معادل “شرط” ، “التزام” ، “عهد” و “عهده” و”ضمان” استعمال شده است و غالبا” در موضوعات عقد ضمان، حواله و کفالت به کار رفته است(جعفري لنگرودي،27:1372) به عبارت ديگر، تعهد در فقه و حقوق اسلامي، ناظر به رابطه حقوقي است که بر اساس آن، شخص ملتزم به انتقال و تسليم مال يا انجام دادن يا ندادن کاري مي شود.
تعهد در اصطلاح حقوقي، داراي دو معني مصدري و اسم مفعولي يا همان محصولي است.در معناي مصدري، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام يا ترک عملي در برابر ديگري، خواه در برابر عوض باشد يا نباشد.مانند اين که کسي در برابر مالک کارخانه اي متعهد گردد، در عوض مبلغ معيني، ماشين آلات آن کارخانه را نصب کند.شخصي را که انجام يا ترک عملي را بر عهده مي گيرد “متعهد” و شخصي که به سود اوتعهد به عهده گرفته مي شود “متعهد له” و مورد تعهد که همان نصب ماشين آلات کارخانه است را اصطلاحا “متعهد به” مي گويند.که به عنوان مثال، تعهد در اين معني در ماده 221 قانون مدني به کار رفته است.(شهيدي، 42:1390)
در معني اسم مفعولي، تعهد عبارت است از وظيفه حقوقي که قانونا” بر عهده شخص متعهد ثابت مي شود که در صورت خودداري از انجام آن، به تقاضاي متعهدله و به وسيله مرجع قضايي، ملزم به انجام آن خواهد شد.تعهد در اين معني به وظيفه حقوقي که به اراده شخصي بر عهده او قرار مي گيرد و نيز به وظيفه اي که بدون اراده شخص و مستقيما” به حکم قانون ثابت مي شود مانند وظيفه جبران خسارت ناشي از تلف کردن مال ديگري به کار مي رود.براي مثال تعهد در اين معني در ماده 222 قانون مدني که مقرر مي دارد: در صورت عدم ايفاء تعهد، با رعايت ماده فوق، حاکم مي تواند به کسي که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تاديه مخارج آن محکوم نمايد.همچنين در ماده226 قانون مدني که مقرر مي دارد:در مورد ايفاء تعهدات از طرف يکي از متعاملين، طرف ديگر نمي تواند ادعاي خسارت نمايد، مگر اين که براي ايفاء تعهد مدت معيني مقرر شده و مدت مزبور منقضي شده باشد و اگر براي ايفاء تعهد مدتي مقرر نبوده، طرف وقتي مي تواند ادعاي خسارت نمايد که اختيار موقع انجام با او بوده و ثابت نمايد که انجام تعهد را مطالبه کرده است.(شهيدي،42:1390)
همچنين دکتر کاتوزيان در تعرف تعهد مي نويسد: مفهوم تعهد از آنچه درباره اوصاف و ارکان تعهد گفته شد، به خوبي مشخص مي شود.ايشان در ادامه بيان مي دارند: “تعهد، رابطه حقوقي است که به موجب آن شخصي در برابر ديگري مکلف به انتقال و تسليم مال يا انجام دادن کاري مي شود، خواه سبب ايجاد آن رابطه عقد باشد يا ايقاع يا الزام قهري” شخصي که در برابر ديگري ملتزم و مجبور شده است، مديون يا بدهکار، و آن را که حق مطالبه و اجبار مديون را پيدا کرده است، داين يا طلبکار مي نامند.بدين ترتيب، رابطه اي که ياد شد دو چهره متفاوت دارد:
نخست- از سوي مثبت، که شخصي بر ديگري حق پيدا مي کند، که آن را حق ديني يا طلب نيز مي گويند و در نظريه هاي نو در زمره اموال مي آورند.
دوم- ازسوي منفي، که شخصي را ملتزم مي سازد، دين يا تعهد مي نامند.
بنابراين، تعهدگاه به رابطه حقوقي طلبکار و بدهکار و به مفهوم جامع طلب و بدهي گفته مي شود(بند1ماده292ق.م) و گاه ديگر مقصود از آن، به ويژه در موردي که موضوع آن دادن مبلغي پول است، دين و التزام است(ماده290ق.م)براي مثال، وقتي در سندي مي خوانيم که حسن متعهد است صد هزار ريال به حسين بپردازد يا خانه او را تعمير کند، مقصود اين است که حسن درباره پرداختن پول يا تعمير خانه مديون حسين است(کاتوزيان، 71:1386) همچنين بايد توجه داشت که در جوهر تعهد تکليف وجود دارد و اين امر با اختيار منافي است.چرا که در اختيار شخص مي تواند آن کار را انجام ندهد و اين از مفهوم اختيار کاملا روشن و آشکار است اما در تعهد در واقع متعهد در انجام يا عدم انجام کار مخير نيست بلکه وظيفه دارد آن را انجام دهد.
در قانون مدني ايران واژه تعهد در دو ماده 140 قانون مدني که اشاره به به اسباب تملک دارد در حالت جمع به شکل “تعهدات” آمده است و بار ديگر در ماده 183 قانون مزبور که در مقام تعريف عقد بيان مي دارد: عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آن ها باشد.به صورت مفرد آمده است.در اين تعريف از عقد، با گذر از تعريف تعهد، از آن تنها به عنوان يک واژه ياد شده است.بر اين اساس بايد گفت قانون مدني ايران نخست به عقد و تعهد حاصل از آن پرداخته و سپس از قسم دوم تعهدات همچون غصب، اتلاف، تسبيب و استيفاء بحث کرده است.
بنابراين با نگاهي کلي مشخص مي شود که در قانون مدني ايران، اسمي از جرم و شبه جرم و شبه عقد در ميان نيامده است بلکه اين قانون همچون تعريف نخستين آن، تعهد را بر دو قسم دانسته است.قسمي که ناشي از عقد است و قسم ديگر که در خارج از عقد به وجود مي آيد(کاتوزيان، 17:1384)
موضوعاتي همچون اثبات، اجرا و سقوط تعهد با بسياري از فروع آن همچون تعليق، تبديل و تهاتر، در مباحثي هستند که در حقوق مدني در باب تعهدات بدان ها پرداخته مي شود(سهنوردي، 413:1382) و همچنين(قائم مقامي ، 21:1315) گفتني است که برخي موضوعات، همچون تبيين و اثبات مسوليت تقصير در عدم اجراي تعهد، از مفاهيمي است که اگر چه در جاي جاي آثار فقهي همچون اتلاف و تسبيب آمده(شهيد ثاني، 160:1413) اما حقوق دانان متاخر با تقسيم آن به نظريه تقصير و نظريه مسوليت عيني، با دقت به شرح و بررسي بيش تر آن پرداخته اند(امامي، 390:1382) از موضوعات قابل توجه در اين راستا مفهوم ذمه در فقه اسلامي است که براساس نظر برخي پژوهشگران به ويژه اسلام شناسان غربي، از نزديکترين مفاهيم به تعهد است.
1-1-2- اوصاف اصلي تعهد :
در اين قسمت قصد داريم،اوصاف اصلي و اساسي تعهدات را بررسي نماييم.
1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقي است :
با اين که روابط اقتصادي کنوني پاره اي از حقوق ديني را شبيه حقوق عيني ساخته است، در حقوق ما تقسيم سنتي حقوق عيني و ديني هنوز به اعتبار خود باقي است.حق ديني يا همان تعهد، رابطه حقوقي بين اشخاص است.صاحب حق را، به اعتبار اين که مي تواند امري را از ديگري مطالبه کند، طلبکار يا دائن مي نامند و شخصي را که در برابر ديگري ملتزم به انجام دادن امري است، متعهد يا مديون (به خصوص در جايي که موضوع تعهد دادن پول است)مي گويند. (کاتوزيان، 65:1386)
طلبکار تنها به شخص معيني که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمي تواند موضوع تعهد را از ديگران بخواهد.به بيان ديگر، حق او تنها بر دارايي موجود مديون هنگام توقيف اموال او است و آنچه پيش از اقدام او به دارايي ديگران انتقال يافته از اين تعرض مصون است.به همين اعتبار است که مي گويند طلبکار حق تعقيب ندارد و حق ديني بر خلاف حق عيني که همه را ناگزير به احترام و رعايت آن مي کند، نسبي است.همچنين بر همين مبنا است که مي گويند اثر قرارداها نسبي است، چون به طور معمول اثر قرارداد، تعهدي است که يکي از طرفين در برابر ديگري پيدا مي کند و به همين دليل است که نسبي بودن اثر عقود تمليکي و احکامي که درباره آن صادر مي شود به شدت مورد ترديد قرار گرفته است.(همان)
صاحبان حقوق ديني، جز در مواردي که قانون براي آنها امتيازي ايجاد کرده است، همه در استفاده از اموال مديون، براي توقيف و فروش و سرانجام وصول طلب خويش برابرند.ولي حق عيني بر همه آنها مقدم است و قلمرو اين حق در نتيجه گسترش تعهدهاي شخص محدود نمي شود.به بيان ديگر، حق تقدم نيز مانند حق تعقيب، ويژه حقوق عيني است.(همان، 66)
پس اگر از پاره اي استثناها که تعهد را در حکم اموال مي سازد بگذريم، بايد پذيرفت که در حقوق ما شخصي بودن رابطه ديني از اوصاف تعهد است و همين وصف آن را از حقوق عيني متمايز مي سازد.
1-1-2-2- تعهد رابطه حقوقي الزام آور است :
به طور کلي هر تعهدي که واقع مي شود، اجراي آن بر مديون واجب است.ايجاد تکليف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختيار جمع نمي شود.به همين جهت، کسي را که در انجام دادن کاري آزاد است، نمي توان متعهد به آن پنداشت.حتي در تعهدهاي طبيعي نييز که متعهد الزام حقوقي براي وفاء به آن ندارد، در اثر وفاي به عهد، الزام اخلاقي مديون به الزام حقوقي تبديل مي شود و به همين دليل نمي تواند آنچه را از بابت دين يا تعهد پرداخته است، پس بگيرد.(کاتوزيان، 67:1386)
الزام آور بودن تعهد، در ديون ناشي از مسوليت هاي مدني و عقود لازم بديهي و مشهود است اما در عقود جايز با اين اشکال روبرو است که وقتي مديون اختيار دارد که با فسخ عقد، خود را از بار تعهد ناشي از آن برهاند، چگونه مي توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ايجاد تکليف مي کند؟براي رفع اين اشکال، بايد توجه داشت که در تعهدهاي قراردادي منبع مستقيم تعهد توافق دو طرف است.تعهد اثر عقد است و عقد سبب ايجاد آن.پس هر اندازه که در تمايز بين عقد و تعهد پافشاري شود، نمي توان انکار کرد که تعهد نيز مانند هر معلولي، تابع علت خويش است و در حدود مفاد عقد و تا زماني که توافق وجود دارد ايجاد الزام مي کند.ولي اين تابعيت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.همچنين، در اينکه آيا اثر مستقيم عقود جايز و آنچه انشاء شده ايجاد تعهد است يا اعطاي نيابت و دادن اذن، ترديد وجود دارد و به همين جهت گروهي از متاخران فقها، آنها را عقد ناميده اندو اصطلاح عقود اذني را در اين باره شايع کرده اند(ميرزا نائيني، 33:1358)ولي به جاي اينکه وکالت و عاريه و وديعه را در زمره عقود نياوريم، منطقي تر اين است که بين مفهوم عقد و تعهد تميز قائل شويم و ملازمه اين دو را نيز موهوم شماريم.(همان)
براي مثال، مي دانيم که وکالت عقدي است جايز، وکيل هر گاه بخواهد استعفا مي دهد و موکل نيز اختيار دارد که وکيل را عزل کند.ولي با اين همه نمي توان ادعا کرد که تعهدات وکيل و موکل الزامي براي آنان به وجود نمي آورد.موکل به تمام الزاماتي که وکيل در حدود نيابت خويش براي او ايجاد کرده پاي بند است و بايد هزينه هاي اجراي وکالت را بپردازد.وکيل نيز، از سوي ديگر وظيفه دارد که در حدود اختيار خويش و براي حفظ مصلحت موکل اقدام کند.اين تعهدها در قالب عقد جايز وکالت الزام آور است و هيچ کدام از آن دو نمي تواند به بهانه جايز بودن عقد، خود را در اجراي آنها آزاد و مختار بداند.در نتيجه بايد گفت درست است که با فسخ عقد مي توان الزام خود را در آينده از بين برد اما تا زماني که عقد باقي است، نمي توان از اجراي تعهد امتناع کرد.بدين ترتيب، گذشته از اينکه جايز بودن عقد امري استثنايي و خلاف اصل است که بنا بر مصالح خاص مقرر شده، آنچه ممکن است جايز يا لازم باشد عقد است نه تعهد.منتها وابستگي تعهد به عقد موجب مي شود که الزام ناشي از تعهد نيز در حدود مفاد عقد و تابع آن باشد.حکم ماده 565 قانون مدني که مقرر مي دارد: جعاله تعهدي است جايز و مادامي که عمل به اتمام نرسيده است، هر يک از طرفين مي توانند رجوع کنند.در واقع ناظر به عقد جعاله است نه تعهد جاعل يا عامل که ناشي از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد بدين گونه بيان شده است.
بحث فوق زماني در حقوق ما مطرح مي شود که شرطي ضمن عقد جايز آورده مي شود و اين پرسش به ميان مي آيد که آيا چنين شرطي الزام آور است يا چون عقد را به اختيار مي توان فسخ کرد، شرط ضمن آن نيز الزامي به وجود نمي آورد؟براي مثال اگر ضمن عقد وکالت يا عاريه فروش مالي شرط شود، آيا اجراي شرط و فروش مال بر مشروط عليه واجب است؟بعضي از محققان وفاي به شرط ضمن عقد جايز را لازم نشمرده اند (ميرزا نائيني، 23:1358) ولي در مقابل گروهي ديگر گفته اند :تا زماني که عقد باقي است، وفاي به شرط ضمن عقد نيز واجب است.منتها چون شرط تابع عقد است، با فسخ عقد، وجوب وفاي به شرط نيز از بين مي رود و اين امر منافاتي با الزام آور بودن ذاتي شرط ندارد، زيرا با فسخ عقد موضوع وجوب از بين مي رود (طباطبايي يزدي، 260:1378) همچنين مفهوم مشابه ديگر، معني لزوم

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، منابع محدود Next Entries دانلود پایان نامه با موضوع ميرلوحي، بوده،، علمي