سقط مىزند، از این رو نمىتوان حکم را به جایى تسرى داد که مادر در باردارى هیچ نقشى نداشته و یا مُکرَه (مجبور) شده است. چه بسا کسى ادعا کند که احکام صادر شده در این مسئله ناظر به موردى خاص و قضیهاى شخصى بوده و امام (ع) در پى بیان حکم کلى سقط نبوده و این احکام از مقوله “قضیة فى واقعه” است؛ یعنى کسى سئوالى کرده و امام با توجه به وضع او حکم خاص مربوط به او را بیان داشته است. البته پاسخ این ادعا آسان به نظر مىرسد. چه بسا مىتوان گفت که هر چند این حکم موردى بوده است، اما مىتوانیم شرائط و حالاتى را که در اصل حکم نقشى نداشتهاند ندیده بگیریم و از حکم، الغاى خصوصیت کنیم و در نتیجه به حکمى کلى برسیم.
اگر این پاسخ را بپذیریم، آیا الغاى خصوصیت تا جایى پیش خواهد رفت که اراده و عدم اراده مادر در اصل باردار شدن کنار گذاشته شود و آن گاه بگوییم هرچند مادر ناخواسته و به اجبار باردار شده، اما با کنار گذاشتن اراده حکم مىکنیم که در این حالت نیز سقط جنین حرام است؟ مگر اراده از شرائط عام تکلیف نیست که با فقدان آن اساساً نمىتوان از هیچ تکلیفى سخن گفت؟
به نظر نمىرسد که بتوان از ادله خاص چنان الغاى خصوصیت کرد که همه موارد و حتى مسئله سقط جنین ناشى از تجاوز به عنف یا زناى با محارم را فرا بگیرد. در اینجا مقصود ارائه بحثى فقهى و تحلیلى فقیهانه نیست، این کارى است که در جاى خود باید انجام شود.
البته ادله دیگرى ممکن است براى اثبات حرمت سقط جنین ارائه شود مانند عنوان جنایت بر جنین، وجوب کفاره و دیه. چه بسا کسانى به استناد آن که سقط جنین جنایت بر آدمى است و جنایت بر انسان حرام است و باز در مواردى سقط جنین کفاره دارد و این که سقط جنین موجب دیه است، نتیجه بگیرند که از این احکام وضعى پى به حرمت تکلیفى این عمل مىبریم. به فرض که همه این ادله را بپذیریم، سخن آن است که این ادله نشان مىدهد سقط جنین در موارد عادى حرام است و موجب دیه و گاه کفاره مىشود. حال آن که بحث آن است که آیا حرمت همه موارد اضطرارى را فرا مىگیرد؟ فقیهان پاسخ خواهند داد که تنها استثنا جایى است که جان مادر در خطر جدى باشد. این استثنا به جاى خود ارزنده است، اما آیا نمىتوان با تنقیح مناط و تحلیل دقیقتر ادله خاص، سقط جنین ناشى از تجاوز به عنف یا بر اثر فقر شدید را یکى از موارد اضطرار و مشمول حکم جواز دانست؟
1-3-2- دوتئوری جدید در فقه
در این جا لازم است به دو نظرگاه دیگر در این باره اشاره کنیم تا روشن شود که نتایج فوق صرفاً استحسان نیست و حتى مىتوان با همان ساز و کارهاى استنباط حکم، به نتیجهاى خلاف مشهور و در عین حال قابل دفاع دست یافت. نخستین نظرگاه از آیتالله صانعى است و نظرگاه دوم متعلق به شهید آیتالله بهشتى است. این دو نظرگاه هرچند خلاف مشهور هستند، اما نشان دهنده تلاشى فقهى در این زمینه هستند و مخالفان باید پاسخى فقهى به آنها بدهند و در نحوه استدلال آنان خدشه کنند.
در اسفند 1381، استفتایى از آیتالله صانعى شد و فتواى ایشان در مورد چند مسئله از جمله سقط عمدى جنین در این موقعیتها خواسته شد:
سقط در جایى که ادامه باردارى جان مادر را به خطر اندازد، سقط در جایى که اطمینان حاصل شود جنین پس از تولد داراى نقص عضو جدى خواهد بود، سقط در جایى که اطمینان حاصل شود که جنین زنده زاده نخواهد شد، سقط در جایى که حاملگى موجب عسر و حرج شود و سقط در موردى که باردارى ناشى از تجاوز به عنف باشد.
پیشتر پارهاى از فقها درباره برخى از این فرضها و صورتها فتوا داده بودند، اما ایشان علاوه بر آن موارد، به شقوق دیگر نیز پاسخ دادند که انتظار آن نمىرفت.
ایشان به استناد قاعده «لاحرج» و رفع احکام حرجى سقط، پارهاى از موارد فوق را مانند خطر جانى براى مادر، یامورد نقص عضو جدى جنین و یا جایى که ادامه باردارى موجب عسر و حرج جدى والدین شود، جایز دانستند، اما در همه این شقوق جواز سقط را به پیش از چهار ماهگى جنین مشروط ساختند. در مورد جنین ناشى از تجاوز، سقط آن را به استناد قاعده لاحرج مجاز دانستند و حتى پس از این مدت نیز با توجه به نامشروع بودن جنین و این که ادله حرمت سقط تنها شامل فرزندان مشروع است، سقط جنین ناشى از تجاوز را حتى پس از چهار ماهگى مجاز دانستند. متن فتواى ایشان در مورد سقط جنین ناشى از تجاوز به شرح زیر است:
«قبل از چهار ماهگى به حکم لاحرج مانعى ندارد و اما بعد از چهار ماهگى چون قتل نفس بودن آن شرعاً و ادعاءً که در مورد فرزندان مشروع با نص ثابت شده محل اشکال و تأمل بلکه منع است و نص شامل چنین جنینهایى نمىباشد، بنابراین، قول به جواز سقط چنین جنینهایى آن هم براى مسائل عرضى و آبرویى و آن هم با فرض عنف، سخن جزافى نیست و عموم ادله نفى حرج حاکم مىباشد و نمىتوان قائل به حرمت شد. » (سمینار بررسی جامع ابعاد سقط جنین در ایران).
بدین ترتیب، ایشان سقط جنین ناشى از تجاوز را در هر مرحلهاى از رشد، مجاز مىداند. اما ادله ایشان در این باره چیست؟
نخستین دلیل ایشان، دلیل عام نفى حرج است که بر هر حکم دیگرى مىتواند مقدم باشد. مادرى که جنین ناشى از تجاوز در رحم خود دارد، مىتواند به استناد این قاعده دست به سقط بزند. اما از آن جا که عموم فقها در مورد سقط جنین پس از چهار ماهگى اتفاق نظرى اجماعگونه دارند و به نظر نمىرسد که این قاعده شامل پس از چهار ماهگى نیز گردد، ایشان نخست مىکوشد مفاد و دایره شمول ادله را (که غالب فقها به آنها در این گونه موارد استناد کردهاند) روشن سازد و سپس قاعده لاحرج را شامل پس از چهار ماهگى نیز بداند. راهى که ایشان مىپویند به این شرح است که تا چهار ماهگى، قاعده لاحرج بى هیچ تردیدى بر ادله دیگر حاکم است، در این مورد بحثى نیست، چون سقط جنین از مصادیق قتل نفس به شمار نمىرود و عموم فقها دمیده شدن روح را پس از این مدت مىدانند. اما پس از چهار ماهگى از آن جا که عموم فقها معتقدند که جنین داراى روح است و سقط آن منجر به قتل نفس مىشود، جاى بحث دارد. در این جا مخالفان سقط جنین مىتوانند قیاسى به این شرح تشکیل دهند:
جنین پس از چهار ماهگى داراى نفس است، قتل نفس طبق ادله شرع حرام است، پس، سقط جنین پس از چهار ماهگى حرام است.
ایشان هرچند مقدمه اوّل و دوم را مىپذیرند، اما در مفاد و دایره شمول مقدمه دوم بحث مىکنند. طبق تحلیل ایشان حرمت قتل نفس مستند به حکم شارع (خدا) است و در این که این حکم شامل جنین ناشى از تجاوز شود، مىتوان تردید کرد و حتى مىتوان منکر آن شد. به تعبیر دیگر شارع فرموده که فرزندان خود را نکشید و این حکم تنها شامل فرزندان مشروعى است که مشمول دیگر احکام شارع مىگردند. نمىتوان از حرمت قتل نفس محترم در این جا فرزندان مشروع – به حرمت سقط جنین ناشى از تجاوز پل زد. به نظر مىرسد که این کار گونهاى قیاس مع الفارق باشد. از نظر ایشان اگر مستند حکم به حرمت سقط جنین ناشى از تجاوز، حکم شارع باشد، این حکم شامل مورد جنین نامشروع نمىشود. از این رو ما مىمانیم و عمومیت قاعده نفى حرج و در نتیجه جواز سقط جنین ناشى از تجاوز به عنف.
اما نظرگاه آیت الله شهید بهشتى، از نظریه رایج فقهى در این زمینه و حتى نظر آیت الله صانعى بسیار فراتر مىرود. ایشان با تحلیل ادله موجود درباب سقط جنین به این نتیجه مىرسد که از ادله موجود حرمت سقط جنین به دست نمىآید. ایشان معتقد است که مسئله سقط جنین همواره میان فقها مطرح بوده است، اما به مثابه یک مسئله حقوقى، نه کیفرى. سقط به عنوان مسئلهاى که به والدین زیان مىزده و موجب تضییع مال مىشده، محل بحث واقع گشته است، نه به عنوان مسئلهاى تکلیفى.
دیه یک جنبه حقوقى است. این که آیا اگر زنى با اجازه و رضایت شوهرش بچهاى را انداخت گناهى مرتکب شده یا نه، هیچ مطرح نبوده، جز در یک روایت که نقل خواهم کرد. در کلمات فقها که حتى آن یک روایت هم مطرح نیست و اصلا چیزى نیافتم، باز با تتبع وسیعى که کردم حتى در رسالههاى عملى امروز، بحث به عنوان دیه مطرح است؛ در عروه الوثقى، در تحریر الوسیله، اما این که حرام و گناه است یا نه، طرح نشده؛ نه در میان فقهاى عامه و نه در میان فقهاى خاصه، نه در روایاتى که عامه از پیغمبر و حتى از صحابه نقل کردهاند و نه در روایاتى که خاصه از ائمه نقل کردهاند. باز عرض مىکنم، جز در یک روایت.» (دکتر بهشتی،1379،ص53)
آن گاه ایشان نتیجه مىگیرد: «اگر کسى در این زمینه نظر به حرمت بدهد و بگوید حرام است، نمىشود گفت وى در سیاق فقهاى گذشته – رضوان الله علیهم اجمعین فتوا داده است. و نه اگر کسى گفت حرام نیست، نمىشود گفت وى بر خلاف فقهاى گذشته فتوا داده است. » (همان،صص53.54)
ایشان پس از طرح این نکته، دو مسئله را از هم تفکیک مىکند. نخست مىپرسد که آیا سقط جنین خود به خود گناه است؟ پاسخ مىدهد که چنین نیست. دیگر آن که سقط به دلیل تجاوز به حقوق والدین جرم است، سپس نتیجه مىگیرد که دیه براى تأمین رضایت والدین است. اما اگر آنان به این کار راضى باشند، دیگر سقط جنین حرمت تکلیفى نخواهد داشت و قتل نفس محسوب نمىشود. البته مىتوان پس از ولوج (دمیده شدن) روح از قتل نفس سخن گفت، اما زمان ولوج روشن نیست و از چهار ماه تا هفت ماه متغیر است و علم در این مورد ساکت است. (همان،صص54.58) حاصل نظر ایشان در چند نکته زیر متمرکز مىشود:
1.سخن فقهاى گذشته و حال، همه درباره حکم وضعى سقط است و اساساً این مسئله، یک مسئله حقوقى است، نه کیفرى. از این رو قول به حرمت سقط مورد اجماع فقها نیست.
2.تا قبل از چهار ماهگى سقط جنین به هیچ روى حرام نیست و از ادله موجود نمىتوان حکم تکلیفى حرمت را استنباط کرد. از این رو در این مدت مادر مىتواند به هر دلیلى جنین خود را حتى جنین مشروع را سقط کند، البته به شرطى که پدر راضى باشد.
3.اسقاط جنین پس از تبدیل شدنش در رحم به انسان داراى روح، حرمت فراوان دارد و قتل نفس به شمار مىرود و تمامى احکام مربوط به قصاص و دیه و کفاره بر آن بار مىشود. (همان،ص203).)
4.تحریم سقط جنین به نحو مطلق، و بر اساس ادلهاى که ذکر نکردیم و به استناد عناوین ثانویه دیگر، درست نیست. (همان)
5.دولت اسلامى مىتواند به صلاحدید خود سقط جنین را بنا به مصالحى منع کند و یا براى آن قیودى ایجاد نماید. (همان)
گفتنى است که ایشان این مباحث را قبل از انقلاب اسلامى مطرح ساختند و طى رسالهاى به زبانهاى عربى و فارسى به تفصیل مسئله سقط جنین و ناباورى را بررسى کردند. ایشان در این رساله شیوهاى فقیهانه در پیش گرفتند و ادله را بررسى و مفاد آنها را تحلیل کردند. البته ممکن است کسى نتایج ایشان را نپذیرد و یا در شیوه فقهى ایشان تردید کند، اما مسلّم است شخصى که داراى تحصیلات فقهى و در عین حال نگاهى امروزین به مسائل داشته باشد، مىتواند به استنباطات تازهاى دست یابد که دیگران را خوش نیاید.
1-3-3- رهیافتهاى تازه در فقه
امروزه در کشورهاى اسلامى عربى مسئله سقط جنین در کانون مباحث فقهى و حقوقى قرار گرفته است و موافقان و مخالفان این مسئله به گونهاى جدى در پى و دفاع از باور خود هستند. افزون بر مواردى که براى حفظ جان مادر سقط جنین مجاز شمرده مىشده، موارد دیگرى نیز مورد بحث قرار گرفته است. براى مثال از چهار مورد مىتوان نام برد که پارهاى از صاحب نظران، سقط را جایز مىدانند: نخست سقط جنین براى کنترل جمعیت، دوم سقط جنین ناقصالخلقه، سوم سقط جنینى که مادرش مبتلا به ایدز است، و چهارم سقط جنین ناشى از تجاوز.
دکتر حسن مرصفاوى، حقوقدان مصرى طى مقالهاى مفصل سقط جنین را از منظر حقوقى بررسى مىکند و به این نتیجه مىرسد که دولت باید قانون منع سقط جنین را در مواردى تعدیل کند و در جایى که کنترل جمعیت در میان است و تعداد افراد خانوار زیاد است، این عمل تحت شرائطى و زیر نظر پزشک مجاز شناخته شود. (مرصفاوی،1958،صص106.89) در این مورد یکى از محققان ایرانى این مسئله را از منظر فقهى کاویده و آن را تنها در صورتى که مصالح اجتماعى ایجاب کند و مشروط به حکم ولایت فقیه باشد، مجاز دانسته است. وى
