مقاله رایگان درباره جبران خسارت، حقوق تجارت، ترک فعل

دانلود پایان نامه ارشد

وفاي به عقود جايز است که در تحليل آن نيز اختلاف شده است(حسيني المراغي، 198:1418)
لازم به ذکر است که در ادامه مباحث تفاوت تعهد و عقد از نظر صاحب نظران بحث و بررسي خواهد شد.

1-1-2-3- تعهد به معني خاص التزام مالي است :
با اينکه تعهد به معني عام خود، شکل حقوقي تمام روابط انساني است، در نظريه عمومي تعهدات به روابط حقوقي درباره اموال اختصاص دارد.به همين دليل نيز گاه آن را در نظريه عام تري که ويژه اموال و دارايي است، مطرح مي سازند و حقوقدانان نيز به چهره اقتصادي تعهد مي پردازند و آن را به اعتباري در زمره اموال مي آورند.از اين رو است که از اين نظريه در حقوق تجارت و ساير رشته هاي حقوق خصوصي و در حقوق اداري نيز استفاده مي شود و به همين جهت ملاحظات اقتصادي و منطقي در اين بخش حقوق مدني سهم بيشتري دارد.(کاتوزيان، 68:1386) پس در اين بحث، مقصود از تعهد، التزامي است که موضوع آن انتقال مال يا انجام دادن کاري مربوط به روابط مالي باشد.
1-1-3- ارکان تعهد :
در اين بخش قصد داريم، ارکان اصلي تعهد را مورد بررسي و تجزيه تحليل قرار دهيم.البته در کنار آن، نگاهي به موضوع تعهدات و سابقه آن در اسلام خواهيم نمود.
1-1-3-1- موضوع تعهدات :
موضوع تعهد يکي از پايه هاي اصلي ايجاد رابطه ديني است.بايد مديون در برابر ديگري کاري معين و معلوم را عهده دار شود و هرگاه اين کار ناظر به انتقال يا تسليم عين معين است، آن عين موجود باشد (کاتوزيان، 68:1386) به طور کلي موضوع تعهدات چه ناشي از عقد و چه خارج از عقد و هر گونه ضمان قهري، سه مبحث انتقال عين خارجي، انجام دادن فعل و يا ترک فعل را شامل مي شود.بر اين اساس محل يا موضوع تعهد همواره نيازمند متعلق خارجي است که عين خارجي معين و فعل معين به ترتيب درباره هر دو مفهوم انتقال يا انجام فعل و ترک آن مصداق مي يابد(امامي، 65:1382) از سوي ديگر با تعاريف ياد شده، دارا بودن جنبه شخصي تعهد، آن را از حقوق عيني دور ساخته، دو عنصر متعهد و متعهدله را در امر تعهد وارد مي کند (جعفري لنگرودي، 96:1372)
موضوع تعهد به طور کلي بايد داراي دو شرط ذيل باشد :
نخست – موضوع تعهد بايد معلوم يا دست کم قابل تعيين باشد و يکي از دو چيز به طورر مردد تلقي نشود.با اين وجود، گاه ممکن است طلبکار در انتخاب يکي از دو موضوع آزاد باشد: مانند اينکه خريدار مال معيوب اختيار دارد که با فسخ معامله ثمن را بخواهد يا ارش بگيرد، يا متعهد اختيار انتخاب يکي از چند مال را در مقام اجراي تعهد پيدا کند: مانند تعهد به تمليک مال کلي که مديون در انتخاب مال مورد انتقال آزاد است.
دوم – موضوع تعهد بايد مقدور باشد: کاري که هيچ کس از عهده آن بر نمي آيد، موضوع تعهد قرار نمي گيرد.به اضافه در مواردي که موضوع تعهد انتقال مال معين است، قدرت بر تسليم در انتقال دهنده نيز شرط درستي تعهد است(ماده 348ق.م) در واقع آنچه قانون در شرايط موضوع معامله مقرر داشته است، در واقع به موضوع تعهد ارتباط دارد.(کاتوزيان، 70:1386)
1-1-3-2- دو طرف تعهد :
براي تصور تعهد، وجود شخصي به عنوان طلبکار يا صاحب حق و شخص ديگري به عنوان متعهد يا مديون ضروري است.در پاره اي موارد، ممکن است طلبکار معين نباشد ولي تعهد زماني صورت خارجي پيدا مي کند و اجرا مي شود که طلبکار نيز معين گردد.
اين بحث که آيا تعهد را دو طرف آن بايد با توافق به وجود آورند يا شخص مي تواند براي خود يا ديگران ايجاد تعهد کند(که خود محل بحث است)، ارتباطي به دو طرفي بودن رابطه تعهد ندارد(جعفري لنگرودي، 21:1382)زيرا بر فرض که ايجاد تعهد به اراده يک شخص نيز مورد قبول قرار گيرد، باز هم آنچه به وجود مي آيد ناچار رابطه بين دو شخص است.به بيان ديگر، وقتي گفته مي شود که تعهد رابطه حقوقي بين مديون و طلبکار است، مقصود بيان ارکان وجود تعهد است نه چگونگي ايجاد آن.اشتباه بين اين دو مرحله، ناشي از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد در فقه است که بايد از آن پرهيز کرد(کاتوزيان ، 70:1386)چرا که در فقه اماميه عقد را از اقسام تعهدات شمرده اند و گاه نيز به عقدي مانند ضمان يا وکالت، تعهد گفته شده است(مير فتاح ، 176:1418)همچنين مرحوم نائيني که مي نويسد: “معني العقد لغه و عرفا ذهو العهد الموکد” که در اينجا عهد را به معني پيمان مي داند.همچنين صاحب مجمع البيان نيز تفاوت عقد و عهد را در دو نکته مي داند: اول-عقد به معني عهد موکد و شديد است دوم-عقد بين دو نفر بسته مي شود و عهد ممکن است به وسيله يک شخص ايجاد شود و ار آن نتيجه ميگيرد که هر عهدي عقد است ولي هر عقدي عهد است ولي هر عقدي عهد نيست(شيخ طبرسي، 151:1408)
به هر حال، لزوم وجود طلبکار و بدهکار براي تحقق دين به اندازه اي بديهي است که هر گاه اين دو صفت در يک شخص جمع شود، تعهد ساقط مي شود.براي مثال، اگر کسي مديون پدر خود باشد و مطالبات پدر را به ميراث ببرد، در اثر جمع شدن دو عنوان طلبکار و بدهکار در او، تعهد از بين مي رود(ماده300 ق.م) همچنين موردي که طلبکار حق خود را به مديون انتقال دهد(شيخ انصاري، 79:1420)
از آنچه گفته شد، نبايد چنين نتيجه گرفت که در هر تعهد، يک شخص اعم از طبيعي يا حقوقي، در برابر شخص ديگر ملتزم مي شود.زيرا ممکن است در تعهدي چند تن در برابر شخص ديگر ملتزم شوند، مانند غاصبان متعدد که نسبت به رد عين مال يا پرداخت مثل و قيمت آن در برابر مالک مسوليت پيدا مي کنند يا تمام ظهرنويس ها و صادرکننده و محال عليه برات که در برابر دارنده آن مسوليت دارند(ماده 249 ق.ت) اين نوعي التزام جمعي و بدلي نسبت به ايفاي يک دين را مسوليت تضامني مي نامند(کاتوزيان، 276:1384)
همچنين، ممکن است تعهد يک شخص در برابر چند نفر باشد (ماده 183 ق.م)مانند اينکه نقاشي در برابر سه نفر مالکان مشاع ساختماني متعهد به رنگ کردن اتاق ها شود.(کاتوزيان، 71:1386)
البته در خصوص اين موضوع که آيا التزام يک شخص مي تواند براي آن شخص، ايجاد تعهد کند که آن را “تعهد يک طرفه ” ناميده اند، در بين صاحب نظران اختلاف شديد وجود دارد، که بررسي آن يکي از اصلي ترين موضوع هاي پژوهش حاضر خواهد بود که در فصل دوم به تفصيل به بررسي آن خواهيم پرداخت، چرا که به طور مستقيم با بحث تعهدات ابتدايي مربوط مي شود و حتي اساتيدي(جعفري لنگرودي، 424:1388)، تعهدات ابتدايي را همان تعهدات يک طرفه دانسته اند و آن را لازم الوفاء دانسته اند.
1-1-4- اسباب ايجاد تعهد :
با مطالبي که پيش تر بيان نموديم، مي توان گفت: اسباب ايجاد تعهد در راوابط حقوقي مي تواند عقد، ايقاع و يا الزامي قهري باشد.در ادامه با قدري توسعه در پايه ها و اسباب تعهدات، افزون بر عقد بايد به شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون اشاره کرد که مي توان از آن به عنوان تقسيمي کلاسيک ياد کرد.در نگرش نوين با توجه به عمل و فعاليت به مثابه منشاء اصلي کليه روابط حقوقي، اسباب تعهد در دو بعد “عمل حقوقي” و “واقعه حقوقي” خلاصه مي شود.بر اين اساس هر گونه عقد و ايقاع که تحقق آن منوط به قصد انشاء بوده باشد، به عنوان عمل حقوقي در نظر گرفته مي شود.در مقابل در بحث واقعه حقوقي، بدون اعتبار قصد انشاء در تحقق، آثار قانوني بر آن مرتب مي گردد.(www.wikifegh.ir)
در بعد عمل حقوقي، تعهد شخص، ارادي و خود خواسته است ولي در واقعه حقوقي، خواست شخص دخيل نبوده و حتي گاه موجب تضرر وي مي گردد که نمونه اخير در شمار جرم و شبه جرم دسته بندي مي شود.در تفکيک دو گونه از تحقق رابطه حقوقي بايد به يک طرفه بودن آن و اراده طرف ديگر به عنوان مناط تحقق اشاره کرد.(همان)
بر اين اساس پيش تر فقهيان مسلمان، مانند شيخ انصاري(ره) و… تعهد يک طرفه و مستقل را در شمار تعهدات الزام آور ندانسته اند و آن را موجد تعهد براي شخص نمي دانند(www.wikifegh.ir) که به نقد و بررسي اين موضوع که اصلي ترين موضوع اين پژوهش است در فصل بعد با تکيه بر نظر ديگر صاحب نظران خواهم پرداخت.
1-1-5- اقسام تعهد به طور کلي :
به طور کلي مي توان تعهد را از حيث استقلال يا وابستگي به دو منظر ضمني و ابتدايي تقسيم کرد.تعهد ابتدايي، تعهدي مستقل و مستقيمي است که از لحاظ صيغه و شرايط، در عقود مصطلح از جمله بيع، اجاره، صلح وهبه جاي نمي گيرد ودر مقابل تعهد ضمني است که تعهدي است غير مستقل و غير مستقيم که ضمن تعهدات اصلي(عقد)واقع شده و غالبا” تحت عنوان شروط بررسي مي شوند.قابل ذکر است که هر دو نوع از اين تعهدات مستقل و غير مستقل، مصداق تعهد براي متعهد، تکليف و براي متعهدله حقي را ايجاد مي کند.در مقابل وفاي به عهد و اجراي تعهد، بايد دانست که عدم اجراي تعهد، بنا به قاعده تسبيب، متعهد را ملزم خواهد نمود که در صورت اصرار ، جبران خسارت متعهدله را بنمايد(شيخ انصاري، 282:1420) و (گرجي ، 42:1378)
البته لازم به ذکر است که در خصوص تعهدات ابتدايي و لازم الوفاء بودن يا نبودن آن اختلاف نظرهاي شديد وجود دارد که بررسي آن موضوع اصلي اين پژوهش مي باشد.
1-1-6- الزام و التزام :
التزام از باب افتعال در لغت همان معني تعهد را دارد و در اصطلاح حقوقي نيز داراي دو معني مصدري و اسم مفعولي است که بر خلاف اصطلاح تعهد، در معني دوم کمتر به کار مي رود.در معني مصدري به معني ملتزم شدن و به عهده گرفتن و در معني محصولي، به تکليف قانوني اطلاق مي شود که بر عهده شخص ملتزم ثابت مي شود.التزام در اين معني، صرفا به تعهدي اطلاق مي شود که به اراده شخص بر عهده او ثابت مي گردد.
واژه الزام نيز از باب افعال به معني وادار ساختن شخص به انجام يا ترک عملي است، مانند وادار ساختن مديون به وسيله مرجع قضايي به پرداختن دين او(شهيدي، 42:1390)
همانطور که در تعريف الزام و التزام آمد، در واقع تعهد به معناي همان التزام است يا همان ملتزم شدن، از همين رو است که اين دو واژه گاهي به جاي يکديگر به کار مي روند و در اين پژوهش هم از همين رويه پيروي خواهد شد.
1-1-7- جايگذاري تعهد و التزام به جاي يکديگر:
در حقوق کشورهاي اسلامي، گاه تعهد و التزام به جاي يکديگر استفاده شده است.براي نخستين بار در قانون مدني سابق کشور مصر، از تعهد ياد شده اما در قوانين جديد کشورهاي عربي با عدول از به کارگيري اين اصطلاح، واژه التزام به کار رفته است.اين در حالي است که برخي براي افاده معناي دقيق، به کار گيري دو کلمه التزام و ضمان را با هم، جايگزين مناسب براي تعهد مي دانند(سهنوردي، 14:1382)
در اين راستا الزام آور بودن تعهد، در ديون ناشي از مسوليت هاي مدني و عقود لازم، امري بديهي و آشکار است.بنابراين مي توان تعهد و التزام را به جاي يکديگر استفاده نمود.
1-1-8- مفهوم حاکميت اراده :
حاکميت اراده در مفهوم اصطلاحي يعني، اصل نفوذ اراده آدمي در انعقاد قراردادها و ساير اعمال حقوقي، جز در مواردي که خلاف صريح قانون، الزامي باشد(جعفري لنگرودي،274:1388)
گروهي از حکميان سده هاي هفدهم و هجدهم اعتقاد داشتند که اجتماع امري است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد انسان است.اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود آمده است و هدف نظام حاکم بر آن نيز بايد حفظ حقوق طبيعي انسان باشد.بيگمان انسان به تنهايي نمي تواند موضوع علم حقوق قرار گيرد و روابط اشخاص است که تصور وجود حق و تکليف را ممکن مي سازد، ولي آنچه هدف اصلي قواعد را تشکيل مي دهد حمايت از منافع او است و اجتماع وسيله اي است که با استفاده از آن شخص مي تواند حقوق خود را اجرا کند(کاتوزيان، 238:1381) به موجب اين نظر که مبناي بسياري از قوانين مدني کنوني قرار گرفته است و هنوز هم پيروان زياد دارد، همان گونه که از نظر فلسفي انديشمندان نشانه وجود است، داشتن اراده نيز دليل شخصيت انسان است.تامين آزادي اراده و در نتيجه برابري اشخاص ريشه طبيعي و فطري دارد و هيچ قانوني نمي تواند آن را از بين ببرد يا از شخصيت انسان جدا سازد.انسان آزاد و مستقل را هيچ نيرويي جز اراده خود او نمي تواند متعهد سازد.(کاتوزيان، 240:1381) اجتماع و جامعه نيز نتيجه قراردادي است که اشخاص با هم بسته اند تا از بخشي از آزادي هاي خويش به سود اجتماع بگذرند و در واقع براي خود محدوديت

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع ميرلوحي، بوده،، علمي Next Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، اشخاص ثالث، اراده آزاد