مقاله رایگان درباره تقسيم، غير، حقوقي

دانلود پایان نامه ارشد

39:1390) همچنين ايشان از جهت دايره شمول نيز عقد را در دو معنا تقسيم کرده اند که در معناي اعم، که شامل عقود معين و غير معين مي شود و در معناي اخص که فقط شامل عقود معين مي شود.
استاد دکتر کاتوزيان، در تعريف عقد بيان مي دارند: عقد عبارت است از توافق دو يا چند اراده که به منظور ايجاد آثار حقوقي انجام مي شود (کاتوزيان ، 21:1389)
همچنين دکتر جعفري لنگرودي، ماهيت کلي عقد را قائم به مجموع دو نکته مي داند: اول وجود تراضي طرفين و دوم تراضي مولد اثري باشد که عاقدين خواسته اند مانند نقل ملکيت در بيع(جعفري لنگرودي، 60:1372) بنابراين با تعريفي که از عقد نموده اند در واقع نقض قانون مدني در تعريف جامع و مانع و کامل بر طرف خواهد شد.
1-3-2- انواع عقد :
عقود و معاملات از جهات مختلف داراي تقسيم هاي متعددي است که در هر تقسيم نيز اقسام مختلفي وجود دارد.تقسيم هاي مذکور، از حيث وضعيت نوعي داراي شرايط و احکام و آثار خاص خود مي باشد، که از شمول بحث پژوهش حاضر، که موضوع اصلي آن بررسي فقهي و حقوقي تعهدات ابتدايي است خارج است، لذا فقط به طور مختصر و گذرا به چند نوع از اين تقسيمات اشاره مي شود:
1-3-2-1- تقسيم به لحاظ نفوذ حقوقي :
عقد را از اين لحاظ به عقد صحيح، باطل و غير نافذ تقسيم نموده اند که در ذيل به بررسي مختصر هر يک خواهيم پرداخت.
1-3-2-1-1- عقد صحيح :
عقد صحيح عقدي است که از نظر قانونگذار، آثاري که براي آن در نظر گرفته شده از انعقاد بر عقد مترتب شود.مثلا” قرارداد بيع به طور صحيح منعقد شد، هر طرف مي تواند طرف ديگر را وادار به تسليم مورد معامله کند(قنواتي و ديگران، 106:1379) بديهي است در صورتي آثار عقد بر آن مترتب مي شود که تمامي ارکان و شرايط قانوني اعم از شرايط عمومي و اختصاصي معاملات را دارا باشد.
1-3-2-1-2- عقد باطل :
هر عقد که فاقد يکي از عناصر عمومي يا اختصاصي عقود باشد، باطل است(جعفري لنگرودي، 499:1388) در واقع عقد باطل، عقدي است که از نظر شرعي هيچ يک از آثار در نظر گرفته شده براي عقد صحيح همچون نقل و انتقال بر آن مترتب نيست.البته اين تعريف بر عقد غير نافذ نيز صدق مي کند.بديهي است اگر اصطلاح عقد باطل بر عقد غير نافذ نيز اطلاق شود، تعريف مزبور بي اشکال است و در غير اين صورت، تعريف کاملي نخواهد بود.(امامي، 176:1382)
بنابراين تعريف کامل عقد باطل را مي توان اين گونه نمود که: “عقد باطل، عقدي است که به علت فقدان يکي از شرايط صحت، هيچ يک از آثار منظور از عقد بر آن مترتب نگردد(قنواتي و ديگران، 107:1379)و حتي اگر اين شرايط بعد از عقد هم بدان ملحق شود و آن نقص بر طرف شود باز هم نمي تواند داراي نفوذ حقوقي شود، زيرا در واقع عقدي به وجود نيامده است.
1-3-2-1-3- عقد غير نافذ :
عقد غير نافذ، عقدي است که ارکان اصلي عقد را دارد ولي به دليل فقدان پاره اي از شرايط، قانون گذار تاثير آن را منوط به رفع نقص از عقد دانسته است.عقد غير نافذ دو جنبه دارد:از يک طرف هيچ اثري قبل از تنفيذ مالک يا قائم مقام او بر عقد جريان نمي يابد و به همين دليل در عبارت فقيهان اماميه عقد غير نافذ، باطل دانسته شده ولي مقصود آنان در واقع عدم ترتيب اثر بر عقد تا زمان تنفيذ است.از طرفي بعد از انعقاد عقد، يک رابطه حقوقي ايجاد مي شود که با حالت قبل از عقد متفاوت است، به تعبير ديگر چنين نيست که وجود و عدم وجود عقد غير نافذ برابر باشد، لذا پس از تنفيذ آثار حقوقي به طور کامل بر آن بار مي شود.از اين جهت در برخي ديگر از عبارت فقيهان، عقد غير نافذ صحيح قلمداد شده است(قنواتي و ديگران، 108:1379)
بنابراين عقد غير نافذ عقد صحيح است که به علت پاره اي از نواقص مقنن آن را متزلزل تلقي کرده و با امضاء و تاييد عاقد يا مالک يا ولي آن، از حالت تزلزل خارج مي شود.
1-3-2-2- تقسيم از حيث دوام :
عقد را از حيث دوام، به لازم، جايز و خياري تقسيم نموده اند:
1-3-2-2-1- عقد لازم :
عقد لازم آن است که هيچ يک از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معين(ماده 185 ق.م)
1-3-2-2-2- عقد جايز :
عقدي است که عاقد يا عاقدين، بدون داشتن حق خيار يا حق رجوع نيز، در هر زمان که بخواهند مي توانند آن را فسخ کنند.(جعفري لنگرودي،500:1388)
در واقع عقد جايز عقدي است که هريک از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد فسخ کند (ماده 186 ق.م) همچنين عقد جايز بر خلاف عقد لازم، با فوت و جنون احد از طرفين و نيز با سفه هر يک از ايشان، در مواردي که در آنها ضروري است، منفسخ مي شود.
1-3-2-2-3- عقد خياري :
عقد لازمي است که عاقدين يا قانون، در آن حق خيار نهاده باشند.(جعفري لنگرودي، 501:1388)
در واقع عقد خياري آن است که به حکم قانون يا در نتيجه تراضي، براي هر دو طرف يا هر يک از آنها يا شخص ثالث، خيار فسخ موجود باشد.بنابراين عقد خياري يکي از اقسام عقود لازم است و بر خلاف آنچه از ظاهر ماده 188 بر مي آيد، شامل عقود جايز نيست.زيرا جاي که طرفين حق داشته باشند تا عقد را به ميل خود بر هم زنند، ديگر گفتگو از خياري بودن عقد معني ندارد.(کاتوزيان، 43:1389)
همچنين همانطور که اشاره شد عقد از جهات گوناگون ديگري نيز تقسيم شده است مثلا عقد به لحاظ نفوذ حقوقي به صحيح، باطل، غير نافذ تقسيم نموده اند(قنواتي و ديگران، 106:1379) همچنين از جهت کيفيت انشاء، عقد را به معلق و عقد منجز تقسيم کرده اند.(کاتوزيان، 51:1389)
1-3-2-3- تقسيم عقد از جهت الگوي ماهيتي :
عقد را از اين جهت به عقد معين و غير معين تقسيم نموده اند.
1-3-2-3-1- عقد معين :
در تعريف عقد معين مي توان گفت عقودي است که در قانون نام خاصي دارد و شرايط انعقاد و آثار آن را معين کرده است، مثل عقد بيع.
1-3-2-3-2- عقد نامعين :
عقد نا معين آن است که در قانون عنوان وصورت خاصي ندارد و شرايط و آثار آن بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاکميت اراده تعيين مي شود.مثل قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب. (کاتوزيان ، 115:1389)

1-3-2-4- تقسيم از جهت اثر ذاتي عقد:
عقدرا از اين جهت به تملکي و عهدي تقسيم نموده اند:
1-3-2-4-1- عقد تمليکي :
عقد تمليکي به قرارداهاي که اثر مستقيم آن انتقال مالکيت يا ساير عقود عيني است گفته مي شود، مثل عقد بيع که اثر مستقيم آن انتقال مالکيت است.
1-3-2-4-2- عقد عهدي :
در مواردي که نتيجه قرارداد ايجاد و انتقال يا سقوط تعهد باشد، عقد را به اين اعتبار عهدي مي نامند.مثل کفالت که اثر مستقيم آن ايجاد تعهد است(کاتوزيان ، 75:1389)
به عقدي که سبب تمليک يک طرف و تعهد طرف ديگر به عنوان عوض باشد، گاهي عقد تمليکي و عهدي نيز گفته مي شود.مانند فروش خانه اي به مبلغ صد ميليون ريال کلي(شهيدي ، 83:1390)
عقد عهدي به دو نوع تقسيم مي شود:
عقد يک تعهدي، که تنها يکي از دو طرف عقد را در برابر ديگري مديون مي سازد و نقش ديگري به پذيرش آن تعهد محدود مي شود، بايد آن را يک تعهدي يا يک طرفي خواند ولي هر گاه عقد سبب شود که دو تعهد متقابل و همبسته به يکديگر بر عهده دو طرف قرار گيرد، آن را دو طرفي يا دو تعهدي مي ناميم، مثل عقد هبه که يک طرفي است و عقد بيع که دو طرفي خوانده مي شود(کاتوزيان ، 123:1386)
1-3-2-5- تقسيم از جهت کيفيت انشاء :
عقد را از اين لحاظ به عقد معلق و عقد منجز تقسيم نموده اند که به طور خيلي مختصر از نظر مي گذارنيم.
قانون مدني، به پيروي از نظريات ارزشمند فقهاي بزرگ، عقد معلّق و منجّز را چنين تعريف نموده است:
“عقد منجّز آن است که تأثير آن برحسب انشا، موقوف به امر ديگري نباشد و الاّ معلّق خواهد بود” (ماده 189)
براساس تعريف بالا، هرگاه دو طرف عقد، اثر برخاسته از آن را بي هيچ قيدي که در آن اخلال ايجاد کند، به وجود آورند، آن را عقد منجّز گويند و در صورتي که اثر آن به وقوع شرط ديگري وابسته باشد، عقد معلّق است.از ظاهر تعريف قانون مدني، فهميده مي‌شود که از نظر نويسندگان آن، در عقد معلّق، منشأ و اثر عقد، به تحقق امر ديگري وابسته است و گرنه خود عقد، در عقد معلّق به امر ديگري وابسته نيست و از اين جهت، مانند عقد منجّز است.بدين جهت، برخي از حقوق دانان، اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند، زيرا آن چه در عقد معلّق، به وقوع شرط منوط شده، اثر عقد (تعهد) است، نه خود عقد(کاتوزيان، 118:1381).
به نظر نگارنده، سخن فوق پذيرفتني نمي باشد، زيرا عقد به اعتبارات مختلف تقسيم مي‌شود که از جمله آن، تقسيم عقد به معلّق و منجّز، به اعتبار اناطه و وابستگي آن بر شرط يا وصف است، چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف، به عقد لازم و جايز تقسيم کرده اند.براي همين، در تقسيم بالا، مسامحه اي صورت نگرفته است.به هر حال، حقوق دانان در تعريف تعليق و تنجيز در قانون مدني، مطلب تازه اي را غير از سخن فقها، بيان نکرده اند.
1-3-3- تعريف قرارداد :
قرارداد در زبان فارسي حدود نيم قرن است که تقريبا در مورد عقود بي نام استعمال مي شود(جعفري لنگرودي،557:1388) معني قرارداد در لغت و محاورات عمومي و نيز در اصطلاح خاص حقوقي، يکي است و آن عبارت است از همان معني تحليلي است که براي عقد ذکر شد، يعني همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي .
از حيث دايره شمول، قرارداد مترادف عقد و در بر گيرنده عقود معين و غير معين است، لکن در معني اخص ، قرارداد صرفا عقود غير معين را شامل مي شود. (شهيدي، 40:1390)
به همين جهت ماده 10 قانون مدني که مقرر مي دارد ” قرارداهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است “، واژه قرارداد را در معني اخص آن يعني عقود غير معين به کار برده است.
1-3-4- تعريف معامله :
معاملات به معناي اعم جمع معامله، يعني عقود معوض مالي است و جز باب عبادات و باب جزائيات شامل ايقاعات و نکاح و ميراث هم مي شود(جعفري لنگرودي، 659:1388) معامله از باب مفاعله و از ريشه مجرد عمل، به معني عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقي به معني عمل حقوقي شخص در برابر ديگري است.به طور کلي معامله از حيث دايره شمول داراي سه معني خيلي اعم و اعم و اخص است.معامله در معناي خيلي اعم، که در فقه در برابر عبادات به کار مي رود به هر عمل حقوقي غير عبادي گفته مي شود، خواه آن عمل حقوقي يک طرفه باشد يا دو يا چند طرفه.
معامله در معني اعم، همه اعمال حقوقي دو طرفه و چند طرفه را در بر مي گيرد و با اصطلاح عقد و قرارداد مترادف است، در اين معني معامله در معني ايقاع به کار نمي رود.براي مثال در ماده 190 ق. م.معامله به معني اعم خود به کار رفته است.
در معني اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهاي مالي اطلاق مي شود و شامل عقودي نظير نکاح و وقف نمي شود.زيرا هر چند اين گونه از عقود نيز آثار مالي دارد، ولي جنبه اصلي اين عقود، حيثيت معنوي و اجتماعي آنهاست و آثار مالي و مادي آن فرعي مي باشد.(شهيدي، 41:1390)
بنابراين به نظر نگارنده، نظر اخير صحيح است که معامله را شامل ايقاعات نمي داند.
1-4- ايقاع :
در اين بخش نيز به تحليل و بررسي مفهوم و ماهيت ايقاع و ارکان و ديگر مباحث مرتبط با ايقاع و تفاوت آن با عقد و ديگر نهاد هاي مشابه خواهيم پرداخت.
1-4-1- مفهوم ايقاع :
ايقاع در لغت عرب از باب افعال به معني واقع ساختن و تحقق بخشيدن آمده است(قاسم زاده، 19:1390).ايقاع در لغت فارسي به معناي، افکندن، در انداختن، يورش بردن، تاختن، گرفتار کردن کسي، و… به کار رفته است(معين، 228:1371) اما در اصطلاح حقوقي، ايقاع معني غير از معني لغوي مي دهد که به نظر دکتر جعفري لنگرودي عبارت است از رضاي مستقل در تاسيس اثر ذاتا(جعفري لنگرودي، 154:1388)
به عقيده دکتر شهيدي، ايقاع يا همان عمل يک طرفه در اصطلاح حقوقي داراي دو معني مصدري و اسم مفعولي يا محصولي است.
در معني مصدري، ايقاع عبارت است از انشاي ماهيت حقوقي به اراده شخص مانند انشاي تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسيله شفيع به خريدار داده مي شود(ماده808 ق.م)
در معني اسم مفعولي، ايقاع عبارت است از ماهيت حقوقي يک طرفه اي است که در قانون پيش بيني شده

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد اجاره Next Entries مقاله رایگان درباره ايقاع، حقوقي، ماهيت