مقاله رایگان درباره ايقاع، طلاق، ماهيت

دانلود پایان نامه ارشد

مي کند(کاتوزيان، 64:1384)
بنابراين همانطور که ملاحظه شد، مصاديق ايقاع تعهد آور وجود دارد که البته در ماهيت آن شک و ترديد است.بنابراين در فصل دوم اين مهم را بررسي خواهيم نمود، چرا که موجب پاسخ به سوال اصلي اين پژوهش نيز خواهد شد.
1-4-4-4-4- ايقاع اذني :
بر خلاف ايقاع تمليکي و عهدي، نفوذ ايقاعي که از آن اباحه و اذن برخيزد و به اختيار ديگران بيفزايد با هيچ مشکلي روبرو نيست.زيرا در اين فرض، نه تعهدي بر دوش مخاطب نهاده مي شود و نه حقي به دارايي او مي پيونددوآنچه ايجاد مي شود فزوني توان و اختيار است.استفاده و اجراي اين توان در اختيار اوست و امري به قهر انجام نمي پذيرد تا رنگ ولايت بر ديگران پيدا کند.ايقاع کننده نيز پاي بند به اذن نمي ماند و هر گاه پشيمان شود مي تواند اذن ناخوشايند را پس بگيرد.بنابراين بايد ايقاع اذني را مطابق قاعده شمرد و نفوذ آن را در زمره احکام عمومي آورد(کاتوزيان، 65:1384) نمونه هاي فراواني از ايقاع اذني در قانون و عرف ديده مي شود، در امور مالي، قاعده را ماده 108ق.م. معين مي کند که مقرر مي دارد:در تمام مواردي که انتفاع کسي از ملک ديگري به موجب اذن محض باشد، مالک مي تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر اين که قرينه يا دليلي بر خلاف آن موجود باشد.
1-4-4-5- ايقاع موجد حق و مسقط حق :
ايقاع را به اعتبار اثر آن مي توان موجد يا مسقط حق ناميد:ايقاع موجد حق سبب مي شود تا حقي تملک شود يا انتقال يابد.دو نمونه بارز اين گونه ايقاع ها، اخذ به شفعه و حيازت مباحات است.در برابر اين گروه ، ايقاع هاي وجود دارد که مسقط حق است مانند ابراء، که قانون مدني از اسباب سقوط تعهد قرار مي دهد، همچنين اعراض که سبب سقوط حق مالکيت است و فسخ و طلاق و رجوع و مانند اين ها(کاتوزيان، 66:1384)
بنابراين بايد اين موضوع را در ادامه پژوهش حاضر و در فصل بعد مورد تحليل و بررسي قرار دهيم که آيا غير از مواردي که قانون ذکر نموده است و از نوع ايقاع تمليکي عهدي است، آيا ايقاع عهدي موجد حق وجود دارد يا خير؟ و در واقع آيا اراده يک شخص در به وجود آوردن تعهد براي خود کار ساز است يا خير؟ که در فصل بعد اين موضوع را به تفصيل بررسي خواهيم نمود.
1-4-4-6- ايقاع معين و نامعين :
پاره اي از ايقاع ها مانند قراردادها، در قانون نام معين و احکام خاص دارد و به همين اعتبار آن را ايقاع معين ناميده اند:مانند طلاق که احکام و تشريفات ويژه اي دارد و شرايط و آثار آن در قانون مدني آمده است(کاتوزيان، 295:84) يا فسخ قراردادها.
دربرابر ايقاع هاي معين، گروهي ايقاع ديده مي شود که نام و احکام ويژه اي در قانون ندارد ولي بر طبق قواعد عمومي نافذ است:مانند ايقاع اذني(کاتوزيان، 67:1384)
1-4-5- تميز عقد از ايقاع :
جدا سازي عقد از ايقاع با لحاظ تعريفي که از آن به عمل آمده آسان است.در عين حال همانطور که اشاره شد نسبت به ماهيت برخي از اعمال حقوقي اختلاف نظر وجود داردو به همين جهت نويسندگان قانون مدني يا از تعريف صريح اين اعمال خودداري کرده اند مانند وصيت تمليکي (ماده 826ق.م) و تعريف مبهمي از آن به دست داده اند که با لحاظ مقررات مربوط، احتمال هر يک از عقد بودن يا ايقاع بودن آن منتفي نيست(مانند ماده 561 و 565 ق.م).به نظر مي رسد که نويسندگان قانون مدني، تشخيص ماهيت اين اعمال حقوقي را به حقوقدانان آينده سپرده اند تا ايشان با انجام تحليل هاي لازم در شرايط و آثار و احکام مقرروسوابق فقهي آن، ماهيتي به آن نسبت دهند که از پشتوانه استدلالي محکم تري برخوردار باشد (شهيدي، 48:1390).با تکيه بر اين مطالب، حقوق دانان تميز عقد از ايقاع را به طور کلي در دو رکن ذيل مي دانند که به ياري استقراء از قوانين پراکنده به دست آورده اند:
نخست – استقلال و وابستگي انشاء: قبول تنها رضاي به مضمون ايجاب نيست، بلکه انشايي است مستقل که در راستاي هدف ايجاب انجام مي شود.اين دو رکن ارزشي برابر دارد و نبايد قبول را قيد يا لازمه ايجاب شمرد.جدايي دو انشاء در عقد نبايد چنين تعبير شود که اين نهاد از دو ايقاع مستقل تشکيل مي شود.اين تعبير به منزله انکار اصالت عقد و تکيه بر اهميت ايقاع به عنوان منبع يگانه تعهد است. مقصود اين است که در هر عقد دو انشاء وابسته به يکديگر وجود دارد که هر يک از اين دو انشاء مفاد کامل عقد را به وجود مي آورد، منتها نيروي سازندگي آن چنان آفريده شده که منوط و مقيد به ديگري است.(کاتوزيان، 24:1384) به بيان ديگر، هر کدام جزئي از سبب است و زمينه را براي ايجاد علت تام فراهم مي آورد.
ولي انشاء ايقاع مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا يا انشاء ديگري ارتباط ندارد، سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختياري که قانون به فاعل اعطاء کرده است، مي آفريند.براي مثال مغبوني که به فسخ عقد دست مي زند، در حدود اختيار قانوني خويش (خيار غبن) به استقلال تصميم مي گيرد و اثر مطلوب او (انحلال عقد ) خلاف منافع طرف ديگر است نه همسوي آن.(کاتوزيان، 24:1387)
تميز استقلال و وابستگي انشاء، نه تنها يکي از معيارهاي شناسايي عقد و ايقاع است، درباره التزام انشاء کننده به مفاد گفته خود نيز نقش اساسي دارد:در اعمال حقوقي، هيچکس بيرون از مرز خواست خود ملتزم نمي شود.پس اگر مضمون انشاء منوط به اعلام اراده ديگري نباشد، بيگمان التزام نيز پيش از تحقق آن شرط به وجود نمي آيد.ولي هر گاه بدون قيد و از ديدگاه انشاء کننده کامل باشد، التزام از آن بر مي خيزد، مگر اين که با قاعده اي امري مخالفت داشته باشد.زيرا گاه چنين انشايي به دليل نفوذ در حق ديگران به حکم قانون نياز به قبول دارد و يکي از پيچيده ترين مصداق هاي مشتبه بين عقد و ايقاع را سبب مي شود.براي مثال در فرضي که ايجاب همراه با التزام به حفظ آن است، دو انشاء گوناگون به چشم مي خورد:
الف – انشاء مفاد عقد که منوط به قبول طرف قرارداد است و بيگمان پيش از تحقق شرط خود اثر ندارد.
ب – انشاء التزام به حفظ ايجاب در زمان معين، که از نظر مفاد اراده کامل و کارساز است.به همين جهت نيز تمام بحث در اين است که آيا اين التزام با قاعده استقلال اشخاص و نداشتن ولايت بر ديگري مخالفت دارد و از نفوذ باز مي ايستد، يا آزاد است و به مقتضاي مفاد خود گوينده را ملتزم مي سازد.(کاتوزيان، 160:1389)
دوم – کفايت يک انشاء يا ضرورت تراضي در ايجاد اثر حقوقي: همانطور که پيش تر ذکر شد، در ايقاع، براي ايجاد اثر مطلوب انشاء کننده، اراده او کافي است و ايقاع با همان اراده واقع مي شود در حالي که وقوع عقد و ايجاد اثر آن منوط به توافق يا دو اراده متقابل است.اين نکته هم بايد افزود که دو انشاء به عنوان نماينده دو نفع متقابل، مي تواند سبب تراضي و انعقاد قرارداد باشد، هر چند که از يک اراده صادر شود.چنانکه در معامله با خود آنچه صورت مي پذيرد عقد است نه ايقاع.به همين جهت مي گويند، اين اراده به اعتبار اين که نماينده دو نفع است، در حکم دو اراده است که به توافق مي رسند.اين قاعده در بيشتر ايقاع ها بي هيچ ابهامي رعايت مي شود و تنها يک اراده در آن کارگزار و فعال است: مانند طلاق، فسخ، رجوع، شفعه، حيازت، رد عقد فضولي و ….(کاتوزيان، 25:1384) که اين گروه از ايقاعات نام برده شده را مي توان ايقاع کامل ناميد.ولي اجراي همين قاعده در چند مورد، که اراده ديگري به گونه اي در استقرار نتيجه مطلوب اثر دارد، دشوار است و باعث اختلاف مي شود.
1-4-6- مباني ايجاد اختلاف در تميز ايقاع :
مصداق هاي مورد اختلاف در کتاب حقوق دانان برجسته فراوان است و به گونه اي پراکنده در کتب مدني و تجاري مورد مطالعه قرار گرفته است. ولي مباني اين ترديد ها را مي توان در چند مورد خلاصه کرد:
نخست – ايقاع قابل رد: مقصود فرضي است که عمل حقوقي با يک اراده واقع مي شود ولي شخصي مقابل ، که اثر مطلوب ايقاع با حقوق او برخورد دارد، مي تواند آن را رد کند.چنان که در بيان ماهيت ايقاع ذکر شد، امکان رد عمل حقوقي انجام شده با ايقاع بودن آن منافات ندارد و نبايد رد وصي يا شخص ثالثي را که حق به سود او ايجاد شده با قبول اشتباه کرد(کاتوزيان، 62:1385) هر چند برخي از اساتيد وصايت را عقد دانسته اند (عدل، 515:1354) همچنين (عميد زنجاني، 17:1377) که اين نظر در صورتي درست است که مفهوم ايقاع محدود به مصداق هاي کامل آن شود.ولي امروزه اين عقيده مهجور مانده است و اکثر اساتيد وصيت عهدي را ايقاع مي دانند.(امامي، 104:1382) همچنين (جعفري لنگرودي، 89:1383)
همچنين در خصوص، شرط به سود ثالث نيز، نظري که آن را به قرارداد ميان متعهد و ثالث باز مي گرداند منسوخ شده و اکنون اندشمندان و اساتيد حقوقي(کاتوزيان، 318:1390) به اين نتيجه رسيده اند که شرط به سود ثالث، ايقاع يا استثنايي بر اصل نسبي بودن قراردادها است و امکان رد اين شرط از سوي ثالث آن را به مفهوم عقد نزديک نمي سازد.
1-4-7- عدم تعادل نقش ايجاب و قبول :
در فرضي که نقش قبول در قراردادها به شرط متاخر يا کاشف تنزل پيدا مي کند و اثر مطلوب پيش از وقوع آن و در نتيجه ايجاب به دست مي آيد، حقوقدانان به موجودي ميانه عقد و ايقاع کامل بر مي خورند.زيرا از يک سو، اثر مطلوب “تمليک” در صورتي محقق مي شود که قبول افتد و از سوي ديگر، قبول باعث وقوع اثر در گذشته مي شود و همانند ساير قراردادها رو به سوي آينده ندارد.(کاتوزيان، 27:1384)پس بعضي ترجيح مي دهند که آن را ايقاع بنامند، چرا که تعادل ميان نقش ايجاب و قبول در آن بر هم خورده و ايجاب سهم زيادتري در وصول به نتيجه پيدا کرده است.عده اي نيز اثر قبول در وقوع عمل حقوقي و به دست آمدن نتيجه مطلوب را براي دارا شدن عنوان عقد، کافي مي دانند، هر چند که قبول شرط متاخر باشد.کساني هم که در ترجيح يکي از دو عنوان درمانده اند و عمل حقوقي را برزخي ميان عقد و ايقاع پنداشته اند.(امامي، 48:1383)
اين اختلاف درباره ماهيت وصيت تمليکي و همچنين ماهيت جعاله که عقد است يا ايقاع، نياز به بررسي دارد و به شناسايي موضوع اصلي اين پژوهش هم کمک زيادي خواهد نمود.زيرا همان طور که پيش تر اشاره شد، اگر ماهيت جعاله را ايقاع بدانيم، معناي جز به رسميت شناختن تعهدات ابتدايي در حقوق ايران نخواهد داشت.چرا که در اين حالت جعاله مصداق واقعي تعهد ابتدايي خواهد بود.البته در اين موضوع که ماهيت جعاله عقد است يا ايقاع اختلاف وجود دارد که در جاي خود در اين پژوهش به آن خواهم پرداخت.
1-4-8- اختلاط عقد و ايقاع در يک عمل حقوقي :
نمونه بارز اين اختلاط در طلاق خلع روي داده است.در حقوق ايران، طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع مي شود و ايقاع است.براي اجراي اين اختيار، شوهر به اذن دادگاه نياز دارد.گاه نيز به حکم دادگاه و به درخواست زن اجبار مي شود.ولي اين اذن يا حکم، تاثيري در ماهيت طلاق ندارد، هر چند اذن دادگاه بر مبناي تراضي گرفته شود.زيرا باز هم صيغه طلاق را شوهر يا نماينده قراردادي و قضايي او بايد در حضور دو مرد عادل بيان کند(کاتوزيان، 32:1384)
با وجود اين در طلاق خلع عمل حقوقي به گونه اي انجام مي شود که صورت عقد را دارد.زني که از شوهر خود کراهت دارد، مالي به عنوان فديه به او تمليک مي کند تا راضي به جدايي شود.اگر شوهر اين هديه نفرت آلود را بپذيرد و طلاق دهد، بيگمان انگيزه تملک فديه او را به اين اقدام بر انگيخته است.ولي در اينکه آيا توافق زن و شوهر طلاق و هديه را در هم مي آميزد و اين دو عمل حقوقي را همچون دو عوض متقابل در مي آورد و از آن معجون، عقد گونه مي سازد، يا طلاق در اين اختلاط اصالت و ماهيت خود را حفظ مي کند و در کنار تمليک فديه(عقد) همچنان ايقاع است، اختلاف وجود دارد(کاتوزيان، 289:1382)
در اين که دادن فديه و طلاق گرفتن چه احکامي جاري است، اختلاف نظر وجود دارد.عده اي قواعد معاوضه را جاري مي دانند(شيخ طوسي، 357:1365) و گروه ديگر بر اصالت ماهيت طلاق تکيه کرده اند و در تراضي زن و شوهر، بائن شدن طلاق را عوض فديه شمرده اند(کاتوزيان، 301:1382) ودر دليل آن آورده اند که تراضي زن و شوهر در طلاق خلع و مبارات به دو عمل حقوقي تحليل مي شود:
نخست – ايقاعي که سبب جدايي زن و

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان درباره اصل لزوم قراردادها Next Entries مقاله رایگان درباره شرط ضمن عقد، ضمن عقد، مطالبه خسارت