مقاله رایگان با موضوع قانون گذاری، عام و خاص، ترک فعل

دانلود پایان نامه ارشد

باشد1.
حق= اهلیت و لیاقت
برخی با ذکر اینکه حق در لغتگاه به معنی ثابت و در مقابل باطل استعمال می شود و گاه به معنی اهلیت و لیاقت داشتن و مناسبتر بودن و مرادف های آن، معتقدند مفهومی که شارع اعتبار کرده است، همین معنای اهلیت و لیاقت است و اضافه “ثبوت” به حق را اشاره به آن گرفته اند2.
حق= اعتبار خاص
برخی دیگر از فقها بدون آنکه تعریفی از حق ارائه دهند، به ذکر این نکته که حق اعتباری خاص و مغایر با حکم، ملک و سلطنت است، اکتفا کرده اند.آخوند خراسانی می گوید:« انماهو(حق)-کمااشرنا الیه- اعتبار خاص له آثارمخصوصه، منهاالسلطنة علی الفسخ»3.
حقوق دانان در باره مفهوم حق بر این عقیده اند که واژه حق با عنصر قدرت و منفعت آمیخته شده و ملازم باآن است. با توجه به این نگرش در تعریف آن گفته اند:«حق قدرتی است متکی به قانون که صاحب آن می تواند با کمک گرفتن از قانون، آن را بستاند و یا از گرفتن دیگران منع کند» یا« حق قدرتی است که قانون به شخص اعطا کرده، یا نفعی است که مورد حمایت قانونی است»1. دكتر ناصر كاتوزيان معتقد است: «حق امتياز و نفعي است كه حقوق هر كشور در مقام اجراي عدالت از آن حمايت مي‌كند و به او نوعي تصرف در موضوع حق و منع ديگران از تجاوز به آن را مي‌دهد.2» يا «سلطه و اختياري است كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آن‌ها مي‌دهد.3»
شاید نگاه آنان در این تعریف نگاه غایت شناسانه باشد، چون بیشتر به ثمره عملی آن توجه شده است؛ آنان حق را به اقسام مختلف عمومی ، طبیعی ، اختصاصی تقسیم کرده اند که در همه ایت اقسام، عنصر اختیار و قدرت ملحوظ است. از نظر ایشان منشأ و خاستگاه حق اراده انسانی و انسانیت انسان است، چنان که حقوق از منظر آنان یا اختصاصی است یا طبیعی ؛ اگر حق اختصاصی باشد خاستگاه آن اراده انسان و اگر طبیعی باشد، به صرف انسان بودن برای او حاصل است4.
معنای حق در حقوق
حقوق دانان در باره مفهوم حق بر این عقیده اند که واژه حق با عنصر قدرت و منفعت آمیخته شده و ملازم باآن است. با توجه به این نگرش در تعریف آن گفته اند:«حق قدرتی است متکی به قانون که صاحب آن می تواند با کمک گرفتن از قانون، آن را بستاند و یا از گرفتن دیگران منع کند» یا« حق قدرتی است که قانون به شخص اعطا کرده، یا نفعی است که مورد حمایت قانونی است»1. دكتر ناصر كاتوزيان معتقد است: «حق امتياز و نفعي است كه حقوق هر كشور در مقام اجراي عدالت از آن حمايت مي‌كند و به او نوعي تصرف در موضوع حق و منع ديگران از تجاوز به آن را مي‌دهد.2» يا «سلطه و اختياري است كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آن‌ها مي‌دهد.3»
شاید نگاه آنان در این تعریف نگاه غایت شناسانه باشد، چون بیشتر به ثمره عملی آن توجه شده است؛ آنان حق را به اقسام مختلف عمومی ، طبیعی ، اختصاصی تقسیم کرده اند که در همه این اقسام، عنصر اختیار و قدرت ملحوظ است. از نظر ایشان منشأ و خاستگاه حق اراده انسانی و انسانیت انسان است، چنان که حقوق از منظر آنان یا اختصاصی است یا طبیعی ؛ اگر حق اختصاصی باشد خاستگاه آن اراده انسان و اگر طبیعی باشد، به صرف انسان بودن برای او حاصل است4.
سوء استفاده از حق
همان گونه که بیان گردید؛ از نظر حقوق دانان، حق قدرتی است که از طرف قانون به شخص داده شده است. و صاحب حق می تواند آن را به هر ترتیبی به اجرا گذارد ؛ مگر اینکه اجرای آن به دیگری لطمه وارد کند.صاحب حق نمی تواند وجود حق را وسیله ی ضرر زدن به دیگری یا دیگران قراردهد و آن را به شیوه ای قرار دهد که در دید عرف ، ناهنجار محسوب شود همان گونه که حدود ومرز های حق را قوانین معین می کند ، شیوه ی اجرای آن را نیز قانون باید مشخص کند و هرگونه تجاوز از این حدود وشیوه های اجرا، «سوء استفاده از حق»نامیده می شود1.سوء استفاده از حق نوعی تقصیر درا جرای حق است وبرای کسی که با اعمال خود به دیگران زیان برساند ایجاد مسئولیت می کند.
1-2. مفاهیم مرتبط
الف: تعارض
تعارض از کلمه عرض گرفته شده است وعرض به معنای آشکار کردن و اظهار است .2تعارض مصدر باب تفاعل است که اقتضای دو فاعل می کند وجز از دو جانب انجام نمی گیرد.بنابر این تعارض دلیلان می گویند نه تعارض دلیل3.تعارض در معنای یکدیگر را پیش آمدن ،معارضه کردن یکی با دیگری4 و خلاف یکدیگر آمدن خبر وجز آن نیز آمده است5 .تعریف اصطلاحی تعارض از همان تعریف لغوی آن نشأت می گیرد، وبا مزین شدن به چند قید در اصطلاحات اصولی به کار گرفته می شود.تعاریف مختلفی از تعارض ارائه شده است. برخی تعارض را این گونه تعریف کرده اند:« معارضه و منافات بین دو دلیل یا چند دلیل به گونه ای که مکلف درعمل و چگونگی جمع بین آن ها دچار سر گردانی شود.»1 شیخ انصاری در معنای تعارض میفرماید:«تنافی مدلول الدلیل بالتناقض والتضاد»2ایشان تعارض را از صفات مدلول گرفته است و به اصطلاح، تعارض را به عالم ثبوت برگردانده است. یعنی مدلول ها ثبوتاً قابل جمع نباشند؛ به این گونه که با هم تضاد دارند یا اینکه دو دلیل با هم متناقض باشند.آخوند خراسانی تعریف را عوض کرده است و تنافی را از مقام ثبوت به مقام اثبات دلالت کشانده و فرموده است:«تنافی الدلیلین او الدلالة بحسب الدلالة»3. با این تعریف عام و خاص خارج شده است زیرا این دو در مقام دلالت با هم تعارض ندارند و به راحتی باهم جمع می شوند.
تعارض عبارت است منافات داشتن دو یا چند دلیل، با هم به حسب دلالت ومقام اثبات به طوری که بینشان یا حقیقتا یا عرفاً تناقض یا تضاد باشد.به گونه ای هر یک از آن دو وقتی مقدمات حجتش تمام باشد دیگری را ابطال می کند و آن را تکذیب می نماید و این تکاذب یا در تمامی مدلولات وجهات دلالت آن دو است یا در بعضی از جهات به گونه ای فرض بقای حجیت هر یک از آن دو با فرض بقای حجیت دیگری درست نبوده وعمل هر دوی آن ها صحیح نمی باشد.4
ب:حکومت
حکونت یعنی اینکه دو دلیل یکی ناظر بر دیگری ومفسر ومبین آن باشد؛ یعنی یک دلیل مضمون دلیل دیگر را تفسیر وبیان می کند. بنابراین مقدم داشتن دلیل حاکم بر محکوم نه از جهت سند است ونه از جهت حجیت ؛ بلکه آن دو دلیل بعد از مقدم شدن نیز برآن حجیتی که داشته اند باقی می مانند. یعنی اینکه آن دو بر حسب لسانشان و رسانیدن معنای خود ، در مدلولشان با یکدیگر تکاذب ندارند. در نتیجه با یکدیگر متعارض نیستند.به دلیل مفسر، حاکم وبه دلیل منظوروتفسیر شده ، محکوم می گویند. دراین صورت حاکم برمحکوم از جهت دلالت مقدم می شود و فرقی نمی کند که حاکم برمحکوم از نظر زمان مقدم باشد یا مؤخروفرقی نمی کند که نسبت دلیل حاکم برمحکوم از جهت توسعه وتعمیم باشد و یا از جهت محدودیت باشد و نیز تفاوتی نمی کند؛ ناظر بودن حاکم بر محکوم به جهت دلالت مطابقی یا التزامی باشد. تقدیم دلیل حاکم بر دلیل محکوم نه از ناحیه سند است و نه از ناحیه حجیت؛ بلکه از جهت لسان آن ها می باشد و آن دو از جهت مدلول، یکدیگررا تکذیب نمی کنند و با هم متعارض نیستند.1
ج:ورود
ورود عبارت است از خروج حقیقی چیزی از موضوع دلیلی به واسطه تعبّد به دلیلی دیگر؛ به عبارت دیگر یکی از دودلیل، حقیقتاً به علت تعبد، موضوع دلیلی دیگر را رفع می کند؛ مانند ورود امارات بر اصول عقلی(برائت،احتیاط، تخییر) که تعبّد به ادله، امارات،حقیقیتاً موجب خروج شبهه از موضوع اصول عقلی می شود وموضوعی برای آن باقی نمی ماند. 1
د:تکلیف
تکلیف در لغت به معنای تعهد و وظیفه،2 برنج افکندن ، بار کردن ، بر گردن نهادن ، کاری سخت و شاق بر عهده ی کسی نهادن،3 و در اصطلاح اوامر و نواهی قانونی را گویند4
در واقع تکلیف فعل یا ترک فعلی است که قانون گذار فرد را ملزم کرده است و هر گاه بر خلاف آن رفتار نماید به جزایی که در خور آن است ، دچار می گردد.5
2. موجبات تزاحم وتعارض و رابطه میان آن ها
دراین گفتار به اسباب و شرایط تحقق تعارض و تزاحم و رابطه میان آن دو از لحاظ افتراقات و اشتراکات ما بین ، به عنوان یکی از مباحث مرتبط با موضوع تحقیق می پردازیم:
2-1. موجبات تزاحم وتعارض
الف:موجبات تزاحم
اسباب تزاحم، به معنای شرایطی است که موجب تزاحم می‌شود و عبارت است از: موجبات و
1-اتحاد خارجی متعلق دو حکم، گر چه از نظر ماهیت با هم تفاوت داشته باشند، مانند: نماز خواندن در خانه غصبی که هم مصداق نماز است و هم مصداق غصب. و این اتحاد خارجی سبب می‌شود در مقام امتثال، در یک زمان میان امر و نهی تزاحم به وجود آید، اگر چه امر به ماهیت نماز و نهی به ماهیت غصب تعلق گرفته است؛
2-مخالفت یکی از دو حکم، مقدمه امتثال حکم دیگر باشد، مانند: انقاذ غریق ـ نجات دادن کسی که در حال غرق شدن است ـ در جایی که متوقف بر تصرف بدون اذن در ملک غیر است؛
3-وقوع تضاد میان متعلق دو حکم از باب تصادف باشد ـ نه دایمی، تا به تعارض بینجامد مانند: تزاحم میان ازاله نجاست از مسجد و خواندن نماز.
4-فعلیت وجوب هر یک از دو متعلق، مترتب بر عدم فعلیت متعلق دیگر باشد، مانند: امر به ایستادن در رکعت اول و دوم نماز، در جایی که مکلف فقط قدرت ایستادن در یک رکعت را دارد.6
ب: موجبات تعارض
شرایط و موجبات تعارض به طور خلاصه عبارت است از: قطعی نبودن هر دو دلیل، تنافی داشتن در مدلول،خواه تنافی در مدلول مطابقی یا تضمنی یا التزامی هر دودلیل باشد.هر یک از دو دلیل شرایط حجیت را دارا باشد، یکی از دودلیل،حاکم بر دیگری نباشد. یکی از دو دلیل وارد بر دیگری نباشد.7
2-2. رابطه و مقایسه تعارض و تزاحم
برای پی بردن به ارتباط میان تزاحم وتعارض و قیاس آن ها با هم به وجوه اشتراک و افتراق این دو مفهوم کار بردی اصول فقه می پردازیم:
الف: وجوه اشتراک
1-در هر دو مورد تعار وتزاحم اجتماع هر دو حکم در فعلیت غیرممکن و از محالات است ونمی توان هر دو دلیل (متزاحمین ومتعارضین) را به فعلیت دراورد. مثل این دو دلیل متعارض که یکی می گوید: اکرم العلماء ودیگری اعلام می کند لا تکرم العلماء. در اینجا نمی توانیم این دو حکم را با هم به فعلیت دربیاوریم ، بلکه یکی از آن ها اجرا و دیگری رد می شود.8
2- تزاحم وتعارض هر دو ، دونو ع اند یکی متعادلین و دیگری متزاحمین9دو دلیل متزاحم یا متعارض متعادل به دودلیل گفته می شود که در همه ی موارد باهم مساوی و برابر هستند.و هیچ اولویت و مزیتی بر دیگری ندارند ودو دلیل متزاحم یا متعارض متراجحین به دو دلیل گفته می شود که یکی از آن ها بر دیگری امتیازی دارد و در واقع ترجیح و مرجحی میان آن دو وجود دارد.
ب:وجوه افتراق
بین تعارض وتزاحم فرق های زیادی است و در کتب اصول فقه پیرامون آن بحث شده است. عمده ترین ومهمترین تفاوت ها به شرح ذیل می باشد:
1-تعارض حالت و وضعیت دودلیل است نسبت به یکدیگر وتزاحم، حالت و و ضعیت دو حکم است در برابر هم می باشد.10
2-تعارض میان دو دلیل ، درمرحله قانون گذاری است و تزاحم میان دو حکم در مرحله ی اجرای قانون است.11
3- تقدیم یکی از متعارضین بر دیگری موجب رفع حکم از موضوع آن می شود ولی در تزاحم، تقدیم یکی موجب ارتفاع موضوع می شود.12مثلا ٌ در ماده1203ق.م گفته شده:«… در صورت بودن زوجه ویا چند نفر واجب النفقه دیگر زوجه مقدم بر سایرین خواهد بود.» در موردی که پدر ومادر و همسر هر سه نیازمند باشند و انسان نتواند نفقه ی همه را بپردازد و فقط توان پرداخت نفقه و مخارج یک نفر را داشته باشد.در آنجا همسر مقدم است و بدیهی است وقتی همسر را مقدم داشت، دیگر پولی برای اداره پدر ومادر باقی نمی ماند.یعنی عدم وجوب نفقه والدین به جهت عدم تمکن است. زیرا وجوب فرع بر قدرت و توان است و ممتنع شرعی مثل ممتنع عقلی است.13
4- برخی بزرگان مانند مرحوم آخوند خراسانی تفاوت بین تزاحم وتعارض احکام را بر پایه وجود ملاک و عدم آن بنا نهاده اند. به نظر وی ویژگی تزاحم آن است که در هر دو مزاحم ملاک وجود دارد و به خلاف تعارض که ملاگ در هر دو متعارض یا یکی از آن ها موجود نیست.14
3- مرجحات باب تزاحم
به غیر از تعیین أهم به عنوان اصل

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان با موضوع حقوق زوجین، نفقه زوجه، حقوق و تکالیف Next Entries مقاله رایگان با موضوع عقد ازدواج، حق استمتاع، حقوق زوجین