و بررسی قرار گرفته و در پایان نتیجه‌گیری و پیشنهادها در خصوص موضوع تحقیق ارائه گردیده است.
فصل نخست
مفهوم شناسی و شیوه‌های مشترک تقسیم اموال در حقوق مدنی و فتاوی مشهور فقها
در این فصل مفهوم مال و تقسیم اموال به منقول وغیر منقول، مفهوم مال مشاع و مال مفروز، تعریف مال عینی و اموال غیر عینی و مفهوم اموال مادی و غیر مادی، چگونگی تقسیم اموال مشاع، امور حسبی، قاعده لاضرر، چگونگی رد زائد در تقسیم، قلع ماده نزاع و شیوه‌های مشترک تقسیم اموال در حقوق مدنی شامل: تقسیم به تراضی و ماهیت آن و امکان فسخ یا اقاله تقسیم با تراضی و تاثیر عیوب رضا و ادعای جهل به قیمت در این نوع تقسیم، تقسیم به اجبار حاکم، اموال قابل افراز بدون نیاز به رد و اجبار حاکم به تقسیم، موانع اجبار به تقسیم از سوی حاکم و فتاوی فقها وآموزه‌های فقهی در خصوص موارد مذکور ارائه گردیده است.
1-1-مفهوم شناسی
1-1-1- واژگان اصلی
1-1-1-1- مال
مال در اصل از فعل ماضی میل است به معنی خواستن، در فارسی هم به مال خواسته می‌گوینددر اصطلاح چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد و قابل تقویم به پول باشد بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه وحق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب است. در لغت نیز مال را به چیزی معنا کرده اند که دارای ارزش مبادله و قابل استفاده و تملک باشد و در عرف بر چیزی اطلاق می‌شود که انسانها به آن تمایل دارند و نگاهداری از آن برای بهره بردن در هنگام نیاز لازم شمرده می‌شد. از نظر فقهی نیز هرچیزیکه دارای منفعت حلال و مورد رغبت عقلا باشد و شارع آثار مالیت را بر آن متربت کند و طبعا بیع صلح و دیگر تصرفات در آن را اجازه دهد و اتلاف آنرا موجب ضمان بداند مال محسوب می‌شود.4
اموال جمع مال است و در لغت به معنی خواسته، املاک و اسباب، امتعه و کالا و ثروت و هر چیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.5
در شرح کتاب دکتر کاتوزیان (مدنی2) آمده است: دومین موضوعی که بعد از جان برای بشر از اهمیت خاصی برخوردار است مال می‌باشد البته عرض و آبروی انسان نیز جایگاه بسیار بالایی دارد.بنابراین اولین مفهومی که می‌باید شناخته شود مفهوم مال است، این مفهوم سنگ بنای شناخت کلیه مفاهیم دیگر است.در قانون مدنی تعریفی از مال نشده است بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهاء و حقوقدانان هر یک سعی کرده‌اند تعاریفی ارائه دهند که کامل باشد، همچنان که در علم منطق گفته می‌شود تعریف یک موضوع باید دارای دو ویژگی باشد اول، «مانع» و دوم «جامع» باشد؛ منظور از «جامع» این است که تعریف باید کلیه مصادیق مشمول خود را در دل خود جای دهد و مراد از «مانع» بدین معناست که مانع ورود سایر مفاهیم مشابه به محدوده تعریف شود؛ حال در تعریف مال نیز باید به این دو نکته توجه شود.
برخی از فقهاء مال را چنین تعریف کرده‌اند: «المال ما بذل به المال» یعنی مال آن چیزی است که در قبال آن مالی پرداخت شود، اشکالی که بر این تعریف گرفته شده این است که گفته‌اند تعریف به لحاظ منطقی مشکل «دور» را دارد چون بالاخره معلوم نمی‌شود که خود مال چیست، زیرا اگر سوال شود که آن چیست که در قبال مال پرداخت می‌شود گفته می‌شود مال و اگر پرسیده شود خود مال چیست، باز گفته می‌شود مال آن چیزی است که در مقابل مال پرداخت می‌شود و لذا مشکل دور را می‌یابد که به لحاظ منطقی باطل است. تعاریف دیگری نیز شده است به عنوان مثال یک تعریف ذوقی عنوان داشته: «المال ما یمیل به الانسان» یعنی مال آن چیزی است که انسان بدان میل پیدا می‌کند این تعریف برگرفته از خود لفظ مال است که ریشه در عرب دارد.6
استاد کاتوزیان می‌فرمایند به لحاظ «حقوقی» به چیزی مال گفته می‌شود که دارای دو شرط اساسی باشد: 1) مفید باشد و نیازی را برآورده نماید (نیاز مادی یا معنوی) و2) قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین را داشته باشد. این تعریف دارای نکات مهمی است که در ذیل به آنها اشاره می‌شود.7
اول اینکه آن شی باید مفید باشد و نیاز مادی یا معنوی از انسان را تامین کند بنابراین اگر کسی قطعه سنگ یا چوبی را برداشته و ادعا کند مالی را پیدا کرده عقلا بدان توجه نمی‌کنند و نشانه آن هم اینست که هیچ فردی حاضر نیست در قبال آن پولی پرداخت نماید و یا حتی مجانا آن را بگیرد زیرا هیچ نیاز مادی یا معنوی او را بر آورده نمی‌کند بلکه باری بر دوش او خواهد بود، اما اگر همین سنگ یا چوب را بتراشند یا خراطی نمایند به نحوی که زیبا شود و در منزل برای تزیین استفاده شود نظر به اینکه اکنون یک نیاز معنوی (پاسخ به حس زیبایی طلبی انسان) را برآورده می‌کند، می‌توان به آن مال گفت.
نکته دوم در مورد شرط دوم است و آن قابلیت اختصاص است به عنوان مثال اشیائی مانند دریاهای آزاد، هوا و نور خورشید برای انسان بسیار دارای اهمیت است نور خورشید منبع انرژی کره خاکی است و برای همه انسانها و حیوانات و… مفید است و نیاز انسان را بر طرف می‌کند ولی چون هیچکس نمی‌تواند نسبت به آنها ادعای مالکیت انحصاری نماید مال محسوب نمی‌شوند (شرط دوم موجود نیست)، زیرا علم حقوق علم اعتباریات است و به آن چیزهایی مال گفته می‌شود که در عمل مورد چالش و اختلاف واقع شود در حالی که در مثال‌های پیش گفته اگر چه از نعمات بزرگ الهی به بشر است ولی در عالم حقوق به لحاظ وفور آن هیچ بشری بر سر آن نقاش و مجادله نمی‌کند و انسان می‌بایستی تنها شاکر خداوند بزرگ باشد.
نکته سوم: اینکه دیده می‌شود برخی هوا را به صورت فشرده در می‌آورند و در کپسول برای استفاده در زیر آب یا مصارف دیگر بکار می‌برند و یا نور خورشید را ذخیره می‌کنند؛ حال وضعیت اینگونه اشیاء به لحاظ حقوقی چیست آیا مالند یا خیر؟ در جواب باید گفت ایشان هیچوقت نمی‌توانند ادعا کنند که هوا یا نور خورشید را (به طور مطلق) به مال تبدیل کرده‌اند، بلکه می‌توانند بگویند بخش ناچیزی از هوا یا انرژی خورشید را به خود اختصاص داده‌اند و این تملک نوعی انتفاع و بهره‌وری از نعمتهای خداداد است و باید به گونه‌ای باشد که مزاحم بهره برداری عموم نشود، البته به لحاظ زحمتی که در جمع آوری آن کشیده‌اند ممکن است آن را بفروشند.
نکته چهارم: نکته بسیار مهم دیگر این است آنچه مهم است «قابلیت اختصاص» است نه اینکه لزوما آن چیز بالفعل مختص به کسی باشد به عنوان مثال اگر کسی در دل کوه قطعه سنگ قیمتی را ببیند؛ قبل از پیدا شدن آن، آن قطعه اختصاص به کسی نداشته ولی این قابلیت را داشته که مختص کسی شود بنابراین مال بوده و هست، زیرا آنچه مهم است اینست که قابلیت اختصاص به فردی را داشته باشد همچنانکه یابنده می‌تواند (چنانچه شرایط آن موجود باشد) آن را مختص خود نماید.
حال اگر به طور مطلق معدن سنگ یاقوتی در دل طبیعت باشد که هنوز استخراج نشده، آیا مال هست یا نیست؟ باز می‌توان گفت مهم قابلیت اختصاص به انسان ملاک است، اگر هنوز حتی قابلیت اختصاص به انسان یا دولت را ندارد و به لحاض فنی و تکنولوژی امکان بهره‌برداری از آن نیست بنابراین مال نیست؛ اما اگر معدنی است که قابل بهره برداری و در نتیجه اختصاص به انسان یا دولت را دارد پس شرط دوم محقق است و می‌توان به آن مال اطلاق کرد زیرا مهم اینست که قابلیت اختصاص به شخص را داشته باشد که دارد، چنانکه در فصل سوم قانون مدنی، در باب اول به بیان احکام و اقسام اموالی پرداخته که مالک خاص ندارد مانند آبهای مباح و زمین موات و شکار و مال گمشده و…
نکته پنجم: اینکه این دو شرط در آن واحد باید با هم باشند و هر یک مجزا از هم در نظر گرفته نمی‌شوند.
نکته ششم: در گذشته بیشتر به چیزی مال گفته می‌شد که مادی و قابل دیدن و لمس باشد مثل میوه، لباس، خانه و… اما امروزه برخی اموال وجود دارند که دارای آن دو شرط پیش گفته می‌باشند و از طرفی در عالم خارج دیده و قابل لمس نیستند به عنوان مثال حق سرقفلی (نه خود ملک) و دیون و مطالبات و جنبه مالی حق تالیف و اختراع از حقوق مالی است که به آن مال گفته می‌شود.
نکته هفتم: با ملاحظه مصادیقی که قانون مدنی از مال بر شمرده بر می‌آید که قانون مدنی به اشیاء و حقوقی، مال می‌گوید که دارای ارزش اقتصادی باشد. همچنین قانون مدنی برای اثبات اینکه اموالی که با چشم دیده نمی‌شوند نیز مال هستند، اموال (مثل فرش، اتومبیل، و جواهر) را با حقوق مالی (مثل حق مالکیت، طلب از دیگران) را با هم آورده است.
در عرف نیز مال به دو معنای فوق بکار می‌رود: گاه به معنای مادی یعنی به اشیایی گفته می‌شود که در بازار قابل داد و ستد بین اشخاص هستند مثل خانه، ماشین و قالی و.. و گاه به معنای حقوق مالی که چنانچه کسی دارای آن باشد، امکان استفاده و انتفاع از شیئی را پیدا می‌کند مثل حق مالکیت نسبت به منزل و یا حق سرقفلی یک ملک تجاری.
در هر حال مال شامل هر دو مصداق فوق می‌باشد زیرا در تعریفی که در ابتدا گفته شد جای می‌گیرند یعنی مثلا حق سرقفلی قابلیت اختصاص به شخص را دارد و از طرف برای انسان مفید است و نیازی (امکان تجارت و کسب و کار) را بر آورده می‌سازد اگرچه با چشم دیده نمی‌شود و قابل لمس نیست و مولکول یا سلول ندارد.
اقتصاددانان مسائل را از بعد اقتصادی و معیشتی می‌نگرند در تعریف مال نیز ایشان به بعد مالی و اقتصادی قضیه نگاه می‌کنند لذا در تعریف مال معتقدند مال آن چیزی است که مردم در برابر آن پول یا مال دیگری بدهند و ارزش داد و ستد داشته باشد و ملاک نیز عرف مردم و نوع انسان‌هاست نه اینکه شخص خاصی مثلا پول بدهد؛ به طور مثال برای یک تخته چوب کسی پول نمی‌دهد پس مال محسوب نمی‌شود حال ممکن است کسی از روی اتفاق طالب آن چوب شود و پول بدهد بر اساس این تعریف باز این مال نیست زیرا نوع انسانها و عرف ارزش تجاری و داد و ستد برای آن قائل نیست؛ در بادی امر ممکن است گفته شود این تعریف بسیار ساده مفید و مختصر است و آن پیچیدگی تعریف حقوقی را ندارد و ما را نیز به مطلوب می‌رساند لیکن همانطور که در ابتدا گفته شد این تعریف جامع و مانع نیست و از چند جهت به نظر استاد کاتوزیان دچار اشکال است. در این تعریف ارزش مال باید جنبه همگانی و عمومی داشته و مردم بابت آن پول بدهند، ولی هیچ مانعی ندارد که چیزی در میان دو نفر و یا حتی برای یک نفر دارای ارزش مالی باشد، ممکن است چیزی برای حتی یک نفر مفید باشد و نیاز مادی و معنوی او را برطرف کند ولی عموم مردم برای آن بهایی نپردازند مثلا عکس‌ها و فیلم خانوادگی قدیمی و شخصی برای صاحب آن که یادآور خاطرات اوست ارزش بالایی دارد ولی ممکن است برای سایر مردم ارزشی نداشته باشد در این گونه موارد این عکس‌ها در تعریف مال به معنای حقوقی می‌گنجند ولی در تعریف اقتصادی نمی‌گنجند؛ در هر حال اینگونه موارد به نظر ما مال محسوب می‌شوند زیرا دو شرطی که برای آن ذکر شد را دارا می‌باشند.
نکته دیگری که معمولا در سوالات تستی می‌آید و به صورت معما یا چیستان مطرح می‌شود این است که آیا مال اندک (مثل یک دانه گندم یا یک سکه 10ریالی) مال است یا خیر با ملاک و ضابطه حقوقی شاید بتوان گفت این مال اندک نمی‌تواند نیاز مادی یا معنوی را برطرف نماید همچنین از دید اقتصادی نیز می‌توان گفت موضوع داد و ستد واقع نمی‌شودو عرف حاضر نیست برای آن پولی یا عوضی پرداخت کند بنابراین مال نیست ولی نباید چنین پنداشت که ارزش و مالیت ندارد زیرا اگر یک دانه گندم مالیت نداشته باشد پس یک خرمن گندم نیز مالیت ندارد زیرا یک خرمن گندم از میلیونها دانه گندم تشکیل شده و در صورتی که ارزش ریالی یک دانه گندم. باشد پس یک خرمن گندم نیز می‌باید صفر باشد، در حالی که چنین نیست به همین جهت اگر دزدی خرمنی را دانه دانه برباید نمی‌گویند بر ارزشی دست نیافته است پس هر دانه قابل تملک است. مجموع عمر انسان از ذره ذره و ثانیه ثانیه‌ها تشکیل یافته پس خوشا بحال کسی که بداند که حتی ثانیه عمرش دارای ارزش است و آن را بیهوده تلف نکند فاعتبروا یا اولوالابصار. همچنین هر گاه عرف تشخیص دهد مالی به حکم عادت و معمولا در آینده به وجود خواهد آمد و زمینه وجود قریب به یقین است آن را مال می‌داند و برای آن ارزش قائل اس
