مفهوم عقد را از عرف گرفته‌اند و در عقود مالی قدر مسلم در نظر عرف این است که هر یک از دو طرف مالی را قبلا نداشته، بستاند و مالی بدهد و در تقسیم مال مشاع این وضع وجود نداشته، به همین جهت در صدق مفهوم عقد و معامله به معنی احض(یعنی عقد معوض) بر آن تامل دارند؛ولی با وضع ماده 183قانون مدنی این اشکال برطرف شده و معامله بر افراز صادق است و مشمول ماده 46و47قانون ثبت بوده و حق الثبت معامله از آن گرفته می‌شود»87
تقسیم به تراضی که در زبان عرب به آن قسمه الاتفاقیه گویند، موضوع ماده 591 قانون مدنی می‌باشد. اما در قانون تعریف صریح و واضحی از آن نشده است. به نظر یکی از حقوقدانان، تراضی شرکا برای تقسیم مال الشرکه آن را در زمره عقود می‌آورد؛ زیرا، بین عقد و تراضی در مرحله تحقق در خارج فرقی نیست؛ چون، آنجا که تراضی هست، عقد هم هست؛ و آنجا که عقد هست، تراضی هم هست. 88
تقسیم به تراضی، عقدی است مثل سایر عقود که شرکا اطراف آن عقد هستند و مال مشترک موضوع عقد است و هدف آن رفع اشاعه می‌باشد. شرایط عمومی و قواعد کلی و اساسی صحت عقود موضوع ماده 190 قانون مدنی بر این پدیده حقوقی هم تسری دارد. به نظر ایشان نام این تراضی عقد صلح است.
حالت اشاعه متضمن یک نوع عدم تکامل و ضرر است و به همین علت قانونگذار برای رهایی مالکین از این حالت ضرر، مقررات تقسیم را پیش بینی نموده که شرکا بر اساس آن می‌توانند در هر زمان درخواست تقسیم مال مشترک را بنمایند. اصطلاح لغوی تقسیم مصدر باب تفعیل از ریشه قسم می‌باشد که به معنی جداسازی است.89 اصولاً تقسیم در عرف به هر گونه عملی که باعث جدایی موضوعات از یکدیگر شود، اطلاق می‌گردد؛ اما در اصطلاح حقوقی تعاریف دیگری از تقسیم ارائه شده است که به آن اشاره خواهیم نمود. در ترمینولوژی حقوق ذیل شماره 1387، تقسیم چنین تعریف شده است: «تفکیک حصه هر یک از شرکای ملک مشاع معین از طریق تراضی شرکا (ماده 591 قانون مدنی) یا از طریق حکم دادگاه در صورتی که بین همه شرکا تراضی واقع نشود. (تقسیم اجباری) »تعریف فوق همان گونه که در ذیل آن نیز آمده، در معنای بیان شده در خصوص افراز هم استعمال می‌گردد، لیکن تعریف مذکور شامل تفکیک نخواهد بود. زیرا ممکن است در تفکیک اصلاً شریکی وجود نداشته باشد و یک نفر که مالک منحصر مالی است، درخواست تفکیک مال خود را داشته باشد.
علاوه بر تعریف مذکور، تعاریف دیگری نیز از سوی حقوق دانان مطرح گردیده است. به عنوان مثال استقلال بخشیدن به مالکیت مشترک از طریق اعطای هر بخش از مال مشترک به یکی از شرکا نیز تعریف دیگری است که از تقسیم ارائه شده است. تعاریف ارائه شده همگی با مفاهیم عرفی تقسیم مطابقت داشته، لیکن تفاوت‌های موجود در تعاریف به دیدگاه‌های ارائه کننده آن از ماهیت و مبنای تقسیم باز می‌گردد.
با تقسیم مال مشاع حصه هر یک از شرکا در ملکیت اختصاصی او قرار گرفته و مال از حالت اشاعه خارج می‌گردد. در خصوص اینکه ماهیت تقسیم چیست، مباحث مختلفی در بین حقوق دانان مطرح شده و نظریات مختلفی ابراز گردیده است که بر اساس آن، ماهیت تقسیم تبیین شده و تعریف خاصی از آن به دست آمده و همچنین احکام خاصی بر آن بار گردیده است. عده‌ای تقسیم را عقد دانسته و بر این مبنا، قواعد عقود خاصی بر آن مترتب کرده‌اند. عده دیگری تقسیم را نوعی تمیز حق دانسته و متضمن هیچ گونه اراده‌ای نمی‌دانند. لذا، احکام دیگری برآن قائل شده‌اند.
1-2-1-2- امکان فسخ تقسیم با تراضی توسط یکی از طرفین
عمل تقسیم یک عمل حقوقی لازم است و پس از انجام قابل رجوع نمی‌باشد. ماده 599 قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «تقسیم بعد از آنکه صحیحاً واقع شد لازم است و هیچ یک از شرکا نمی‌تواند بدون رضای دیگران از آن رجوع کند».
ایجاد حق فسخ برای یک یا چند شریک از دیگر نتایج تقسیم است و پس از تقسیم مال مشاع در صورتی که در حصه یکی از شرکا عیبی حادث گردد که در زمان تقسیم به آن آگاه نبوده یا چنانچه در تقسیم اشتباهی رخ دهد، هر یک از شرکا می‌تواند، فسخ تقسیم را بخواهد. ماده600 قانون مدنی چنین می‌گوید: «هر گاه در حصه یک یا چند نفر از شرکاء عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده شریک یا شرکاء مزبور حق دارند تقسیم را بهم بزنند» علت امر این است که در انجام تقسیم، رعایت اصل مساوات و عدالت شرط است. فلذا هر اقدامی که به ماهیت این مساوات و برابری خللی وارد نماید موجب بروز حق فسخ برای شریک متضرر می‌گردد. در توضیح المسائل (وحید)مواردی مبنی بر اینکه متعاملین می‌توانند معامله را به هم بزنند ذکر شده که در ذیل به پارهای از این موارد اشاره می‌شود.
آن که طرف معامله در بیع یا غیر آن مغبون شده باشد، و این خیار را «خیار غبن» گویند. و یا آن که در معامله قرارداد کنند که تا مدّت معینی هر دو یا یکی از آنان بتوانند معامله را به هم بزنند، و آن را «خیار شرط» گویند. مورد دیگر آن که طرف معامله مال خود را بهتر از آنچه هست نشان دهد و طوری کند که قیمت مال در نظر مردم زیاد شود، و آن را «خیار تدلیس» گویند. و همچنین آن که یکی از دو طرف معامله با دیگری شرط کند که کاری را انجام دهد و به آن شرط عمل نشود، یا شرط کند مالی را که در خارج است و نه در ذمّه، دارای خصوصیتی باشد و آن مال دارای آن خصوصیت نباشد، که در این دو صورت شرط کننده می‌تواند معامله را به هم بزند، و آن را «خیار تخلّف شرط» گویند. و آن که در جنس یا عوض آن عیبی باشد و آن را «خیار عیب» گویند.
و اگر معلوم شود مقداری از جنسی را که معامله نموده‌اند مال دیگری است که اگر صاحب آن به معامله راضی نشود، طرف دیگر می‌تواند معامله را به هم بزند، یا عوض آن مقدار را چنانچه پرداخته باشد پس بگیرد، و این دو صورت دارد:
1- آن که آن مقدار کسر مشاع باشد، و این صورت مورد «خیار شرکت» است.
2- آن که آن مقدار مفروز (جدا) باشد، و این صورت مورد «خیار تبعّض صفقه» است.
مورد دیگر آن که اگر صاحب مال خصوصیات مالی را که در خارج است نه در ذمّه و طرف ندیده به او بگوید، و بعد معلوم شود طوری که گفته نبوده است، که در این صورت طرف می‌تواند معامله را به هم بزند، و آن را «خیار رؤیت» گویند.90
در هر معامله‌ای در حقیقت دو انشاء صورت می‌گیرد: یکی مدلول مطابقی معامله که با آن تملیک مال به دیگری انشاء می‌شود و دیگری مدلول التزامی معامله که با آن، تملیک التزام به معامله، به طرف مقابل انشاء می‌شود؛ چنان که مال به او تملیک می‌گردد. علت آن، این است که هر یک از فروشنده و خریدار قبل از انجام دادن معامله اختیاردار دو چیز است: یکی عوض (کالا یا بهای آن) و دیگری التزام به معامله (و برهم نزدن آن)؛ لیکن پس از معامله هر یک از آنان، مالکیت خود نسبت به آن دو را به دیگری منتقل می‌کند و در نتیجه هریک مالک التزام دیگری می‌شود؛ چنان که مالک مال او می‌گردد. از این رو، هیچ یک به تنهایی نمی‌تواند معامله را برهم بزند. البته با تراضی و توافق می‌توانند آن را برهم زنند (اقاله).فقها از این نوع لزوم به لزوم حقّی تعبیر کرده‌اند.91
در مسئله 17 تحریرالوسیله چنین آمده است: «تقسیم در اعیان بعد از انجام شدن و قرعه کشیدن، لازم می‌باشد، و برای هیچ یک از شرکا حق باطل کردن و فسخ آن نیست، بلکه ظاهر آن است که با رضایت همدیگر هم، حق فسخ و ابطال آن را ندارند؛ زیرا ظاهرا اقاله در آن مشروعیت ندارد، و امّا (تقسیم نمودن) با غیر قرعه لازم بودن آن، محل اشکال است.»92
1-2-1-3- اقاله تقسیم با تراضی از سوی طرفین
اقاله در لغت عربی به معنی خلاص نمودن کسی است از چیزی که دچار آن می‌باشد، و در اصطلاح حقوقی اقاله، تفاسخ و برهم زدن عقد بتراضی طرفین معاملۀ می‌باشد. همچنانکه دو نفر می‌توانند طبق مادۀ «10» قانون مدنی از آزادی اراده در امور مالی خود استفاده نمایند و قرارداد منعقد و در مقابل یکدیگر تعهد کنند یا یکی مالی را بدیگری انتقال دهد، همین‌گونه طبق مادۀ «283» قانون مدنی پس از معاملۀ طرفین می‌توانند از آزادی اراده در امور مالی خود استفاده نموده عقدی را که قبلا منعقد نموده‌اند بتراضی اقاله و تفاسخ نمایند. بنابراین اقاله در تمامی عقود لازمه ممکن است یافت شود مگر نکاح که از امور غیر مالی است و وقف که جنبۀ اجتماعی دارد.
اقاله چنانکه از مادۀ «283» معلوم می‌شود، عقد جدید نیست، بلکه عقدی را که طرفین سابقاً منعقد کرده‌اند قطع، و از ادامۀ آثار آن جلوگیری مینماید. بعضی از فقهای اسلام بر آنند که در ضمن اقاله نمی‌توان شرط نمود که یکی از طرفین علاوه بر مورد عقد چیزی اضافه به دیگری بدهد و یا از آن چیزی کسر کند، زیرا شرط مزبور بر خلاف مقتضای اقاله است، و بدین جهت اقاله و شرط باطل میباشند. بنظر میرسد که شرط مزبور بر خلاف مقتضای اقاله نیست، زیرا مقتضای اقاله بر هم زدن عقد است و هیچ‌گونه تضادی که ملاک بطلان در شرط خلاف مقتضاء است با شرط دادن اضافه، حاصل نمی‌شود، مضافاً بر آنکه عرف و منطق اجتماعی آن را پذیرفته و عمل نیز مینماید. چنانکه گفته شود شرط در ضمن عقد الزام‌آور است و اقاله عقد نمی‌باشد تا بتوان شرط ضمن آن نمود. گفته می‌شود از نظر تحلیلی اقاله و شرط مزبور پیکر واحدی را تشکیل می‌دهد و طبق مادۀ 10 ق.م. نسبت بطرفین الزام‌آور می‌باشد. اقاله موجب تصرف در اموال می‌گردد لذا مانند معاملۀ، طرفین آن باید دارای اهلیتی باشند که برای صحت معاملۀ لازم است. اقاله محقق می‌شود، بتوافق قصد و رضای طرفین بشرط مقرون بودن بچیزی که دلالت بر قصد کند و طبق مادۀ «284» قانون مدنی، اقاله مانند عقد بهر لفظ یا فعلی که صریحاً دلالت بر بهم زدن معاملۀ کند واقع می‌گردد. بدین جهت در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشارۀ که مبین قصد و رضا است کافی خواهد بود. متعاملین می‌توانند بوسیله‌ی کتابی نیز عقد سابق را اقاله نمایند، زیرا نوشتن در ردیف تلفظ است. نظر به آزادی اراده در امور مالی، طبق مادۀ «285» قانون مدنی، موضوع اقاله ممکن است تمام معاملۀ واقع شود یا فقط مقداری از مورد آن، خواه بطور مشاع باشد چنانکه متعاملین نصف یا ثلث معاملۀ را اقاله نمایند، و خواه بطور مفروز باشد چنانکه مورد معاملۀ خانه و باغ بوده و متعاملین نسبت بتمامی خانه یا نصف مفروز از آن معاملۀ را اقاله کنند و بقیه بحال خود بماند. چنانکه از مادۀ «287» قانون مدنی مستفاد می‌شود در اثر اقاله، معاملۀ از زمانی که طرفین قصد خود را بر اقاله اعلام می‌دارند بر هم می‌خورد و نسبت بمدت ما قبل آن، آثار معاملۀ باقی خواهد ماند، یعنی اقاله اثر قهقرائی نمی‌نماید.93
از ماده 599 مستفاد می‌گردد که شرکا می‌توانند بعد از تقسیم، نسبت به اقاله آن اقدام نمایند. البته از آنجا که تقسیم عملی حقوقی و نوعی مبادله می‌باشد، عقلانی است که اقاله نسبت به آن پذیرفته شود. عده‌ای از فقهای امامیه از آنجا که تقسیم را مبادله یا عقد نمی‌دانند، اقاله را در مورد آن نمی‌پذیرند، چون عقیده ایشان در خصوص ماهیت تقسیم منبعث از عقیده تمیز حق می‌باشد، اقاله را در مورد آن جایز نمی‌دانند. البته عده‌ای دیگر از حقوق دانان اعتقاد دارند که قانونگذار در وضع ماده 599 قانون مدنی به مفهوم مخالف آن نظر نداشته و فقط در بیان لزوم تقسیم بوده است. فلذا در خصوص اینکه پس از تقسیم اجباری توسط دادگاه آیا باز هم می‌توان آن را اقاله نمود یا خیر، تردید نموده و گفته‌اند که باید به قواعد عمومی رجوع نمود. اقاله در کلیه موارد جایز بوده و در مواردی هم که تقسیم به اجبار و توسط دادگاه صورت می‌گیرد، مبنای صدور حکم، درخواست یکی از شرکاست. بنابراین توافق در اقاله آن از سوی تمام شرکا بلامانع می‌باشد. البته این عقیده در عمل با عقیده آن دسته از حقوق دانان که اقاله را جایز نمی‌دانند، یکسان می‌باشد زیرا به عقیده ایشان می‌تواند به وسیله دست یازیدن به یکی از اسباب اشاعه، مال خود را مجدداً به صورت مشاع درآورد.94
اقاله ممکن است نسبت به کل عقد واقع شود و ممکن است نسبت به بعضی از عقد، لذا قانون مدنی در «ماده 285» می‌گوید: «موضوع اقاله ممکن است تمام معامله واقع شود یا فقط مقداری از مورد آن.»
«اقالۀ
