مقاله رایگان با موضوع قاعده لاضرر، امور حسبی، قانون مدنی، قواعد فقهی

دانلود پایان نامه ارشد

به حکومت اسلامی از بین برود.
2- انجام دادن این مهم بر عهده فقیه است؛ زیرا از ادلّه شرعی، می‏فهمیم که شرط تصدّی حکومت دینی، فقاهت است و قدر مسلّم آن است که فقیه می‌تواند آن را تصدّی و سرپرستی کند؛ زیرا اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری حق امر و نهی ندارد؛ مگر آنکه از طرف خداوند مُجاز باشد. بنابراین روشن می‌شود که سرپرستی امور حسبیه، با تأسیس حکومت دینی و زعامت ولی فقیه، پیوندی ناگسستنی دارد، «مَنْ کنْتُ مَولاهُ فَهذا عَلِی مَولاهُ، اللّهُمَّ والِ مَنْ والاهُ وَ عَادِ مَنْ عاداهُ»‌
هرکه را مولا منم، علی مولای اوست. خدایا دوستان علی را دوست بدار و دشمنانش را دشمن بدار.
مقصود از لفظ «مولی» در این جمله همان أولی به نفس است و هدف این است که آن اولویت و شایستگی که پیامبر نسبت به خود مردم داشت بعد از درگذشت او در علی بن ابی طالب مجسم و متمرکز است و اولویت فردی به انسان نسبت به جان و مال او جز ولایت الهی چیز دیگری نیست و دارنده چنین ولایتی حق امر و نهی دارد که باید همگان از آن پیروی کنند. ویک چنین مقام که اطاعت او لازم است، همان «اولو الأمری» است که در قرآن بدان اشاره شده است آنجا که می‌فرماید: (… أَطِیعُوا الله وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکمْ) خدا و رسول او و صاحبان فرمان را اطاعت کنید. (سوره نساء آیه 59).59
آیت‏الله تبریزی در این زمینه می‏فرماید: «شارع راضی به تصدّی امور مسلمانان توسط ظالم فاسق نیست. بر مسلمانان قطع ایادی ظلمه در صورت تمکن واجب است و ایجاد امنیت برای مؤمنان، از اهمّ مصالح می‌باشد و حفظ آن واجب است. اگر فقیه صالح یا مأذون از جانب فقیه، تصدّی امور مسلمانان را بر عهده گرفت، دیگران حقّ تضعیف وی را ندارند و وجوب اطاعت متصدّی در امور راجع به انتظام جامعه، بعید نیست. محدوده اختیارات وی از حفظ حوزه اسلام و مسلمین تجاوز نمی‌کند. نمونه دیگر اینکه اصل ولایت داشتن فقیه بنا بر نظر همه فقها از جمله آیت الله خویی به طور یقینی ثابت است. آنچه مورد اختلاف است حدود اختیارات فقیه و میزان اثبات آن از طریق ادله است. بسیاری از فقهای بزرگ شیعه همواره در طول غیبت ولایت فقیه را با توجه به نیابت و انتصاب فقیه جامع الشرایط از طرف معصومین (ع) اثبات نموده‌اند و برخی از فقها همانند شیخ انصاری، آیت الله خویی و آیت الله جواد تبریزی، ولایت را از طریق حسبه برای فقیه ثابت می‌دانند.
امور حسبیه از توابع امر بمعروف و نهى از منکر است و اهل سنت در آن کتاب‌ها نوشته‌اند اما در مذهب شیعه تصنیفى نیافتم ما وردى گوید حسبه واسطه است بین قضا و مظالم. قضا در زمان ما کار عدلیه است و مظالم از وظائف نظمیه و حسبه غالبا راجع به شهردارى (بلدیه). و در حدیث از امیر المؤمنین علیه السلام است که واجب است امام را که عالم فاسق و طبیب جاهل و مکارى بى‌سرمایه را باز دارد و ممنوع سازد‌.60
مقررات مربوط به تقسیم مال مشترک در خلال مواد 589 الی 607 قانون مدنی و بخشی از آن در فصل هفتم قانون امور حسبی مصوب 1319 (مواد 300 الی 326) آمده است ماده 326 قانون امور حسبی تصریح به لازم الاجرا بودن قانون مدنی و قانون امور حسبی در زمینه تقسیم اموال مشترک اعم از این که ناشی از ارث و یا سایر اسباب باشد کرده است بر طبق این ماده مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد ترکه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم که در این قانون مذکور است در مورد سایر اموال ساری است.
برای مثال؛ اگر ترکه تقسیم نشده است دادگاه مکلف باشد آن را بدون تقاضای صاحبان حق تقسیم نماید.بلکه مقصود آنست برخلاف مرافعات معموله که تصمیم دادگاه منوط به تقاضاست در امور حسبی ممکن است دادگاه دست به اقداماتی بزند که نتیجه رسیدگی موجب کشف حقایقی شود که خواسته متقاضی نبوده و تقاضایی در آن باب به عمل نیامده است. به هر صورت غیر ترافعی بودن بهترین ضابطه برای تشخیص امور حسبی است. به نظر میرسد که در قانون سعی شده است تا آنجا که ممکن است امور حسبی تحت این عنوان تدوین و جمع آوری شود. تقسیم مال مشترک چون بدون مداخلۀ شرکاء نمی‌تواند به عمل آید، در موردی که مثلا جنین ولی یا وصی نداشته باشد، به دستور شق 1 مادۀ «103» ق. امور حسبی، امینی که بوسیله‌ی دادگاه معین می‌گردد، نماینده جنین در عمل تقسیم است و پس از تقسیم ادارۀ سهم‌الارث جنین تا تاریخ تولّد با أمین مزبور می‌باشد.61
1-1-2-2- قاعده لاضرر
تعریف قاعده لاضرر: قاعده لاضرر یکی از مشهورترین قواعد فقهی است که در بیش تر ابواب فقه کاربرد دارد و مضمون آن این است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و هر گونه ضرر و اضرار در اسلام نفی شده است.
یکی از قواعد معروف فقهی که در مباحث مختلف فقه و حقوق آثار فراوانی به همراه دارد. قاعده لاضرر می‏باشد. در خصوص این قاعده فقهای امامیه در مباحث مختلف و برخی به صورت مستقل جنبه‏های مختلفی از آن را مورد دقت و بررسی قرار داده‏اند. اهمیت قاعده لاضرر به عنوان یکی از قواعد اساسی و بنیادین به اندازه‏ای است که در بیشتر ابواب فقهی از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار می‏گیرد.
با توجه به این که در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقیقات فراوانی به زبان فارسی و عربی موجود است در اینجا ابتداء اشاره اجمالی به مباحث قاعده مزبور می‏گردد.
مستند و مدرک قاعده: از نظر مستند و دلیل، قاعده لاضرر دارای پشتوانه قوی و محکمی است. از کتاب و سنت گرفته تا دلیل عقل بر آن دلالت دارد. علاوه بر این که، علیرغم وجود آیات و روایات متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلی محکمی نیز وجود دارد که می‏توان ادعا کرد، این قاعده در زمره مستقلات عقلیه قرار می‏گیرد.
در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که به روشنی بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آیات 282، 196، 233، 231، و 173 سوره بقره، آیه 12 سوره نساء و آیه ششم سوره طلاق گویای این مطلب هستند.
در مورد قاعده لاضرر روایات فراوانی داریم که از طرف شیعه و اهل سنت نقل شده است اگر چه الفاظ و کلمات روایات به یک شکل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون می‏توان مدعی تواتر مضمونی بود.
دسته ای از روایات دلالت دارند که حکم ضرر زننده در اسلام جعل نشده و حکم شارع بر عدم ضمان موجب ضرر صاحب آن خواهد بود. بنا بر این با حدیث لاضرر حکم برعدم ضمان برداشته می‌شود. این دسته از روایات فراوانند. مهمترین و مشهورترین آنها حدیث لاضرر است:
عن زرارة عن أبی جعفر (ع)- فی قضیة سمرة بن جندب- عن رسول الله (ص): لاضرر و لاضرار.
امام باقر از رسول خدا نقل می‌کند که آن حضرت فرمود: در اسلام ضررو زیان نیست.
سند این روایت به خاطر وجود ابن بکیر درآن، موثق است.
در این که آیا با حدیث «لاضرر و‌لاضرار» می‌توان ضمان را ثابت کرد یا نه؛ باید مبانی گوناگون فقها در این حدیث را بررسی کنیم. از آن جهت که این مبانی در بررسی قواعد فقهی پیش از این بیان شده دراینجا به اختصاربه آنها اشاره می‌شود. مبانی مهم در این حدیث عبارتند از:
1- مبنای شیخ انصاری: وی براین باور است که حدیث لاضرر تنها احکامی را که عمل بدانها موجب ضرر می‌شود نفی می‌کند. چگونگی نفی عبارت است از نفی سبب (حکم) به لسان نفی مسبب (ضرر). شیخ می‌نویسد: مدلول قاعده، نفی حکم شرعی است که موجب ضرر می‌شود. بنا بر این در حدیث با نفی مسبب (ضرر) نفی سبب ضرر (احکام ضرری) شده است.
2- مبنای شیخ الشریعه: مدلول حدیث، نهی تکلیفی از ضرر رساندن به دیگران است؛ زیرا اگر چه جمله «لاضرر» خبریه است لیکن چون در مقام انشاء است دلالت بر نهی می‌کند؛ مانند جملۀ «یعید» که در مقام انشاء، دلالت بر وجوب اعاده می‌کند.
او در این باره می‌نگارد: مدلول قاعده، نهی تکلیفی و حرمت ضرر رساندن است.
3- مبنای آخوند خراسانی: نفی حکم ضرری شده بر زبان ادعای نفی موضوع آن؛ مانند «لاشک لکثیر الشک». ایشان می‌نویسد: مدلول حدیث، نفی احکام ضرری بر زبان نفی موضوعات ضرری ادعائاً است.
4- مبنای فاضل تونی براساس نقل شیخ انصاری: ضرری که در اسلام جبران نشده باشد وجود ندارد. براساس این مبنا هر جا احکام شرعی موجب ضرر باشند شارع آن را جبران کرده است. وی در این باره می‌گوید: مدلول حدیث، نفی ضرری است که از نظر شارع جبران و تدارک نشده باشد.
5- مبنای حضرت امام خمینی: حضرت امام «لاضرر» را از احکام حکومتی می‌داند و می‌نویسد: این سخن پیامبر اکرم (ص) که فرموده است: «لاضرر و لاضرار» ظهور دارد در این که از احکام حکومتی است که آن حضرت به عنوان حاکم و رهبر امت صادر کرده است.62
دلالت روایت بر ضمان در صورتی صحیح است که مبنای فاضل تونی را بپذیریم. اما براساس مبانی دیگر، این حدیث دلالت بر ضمان ندارد.63
حضرت امام)ره) در خصوص اعتبار روایت می‏گوید:
«مشایخ ثلاثه (شیخ کلینی، شیخ طوسی و شیخ صدوق) این روایت را با سندهای مختلف نقل کرده‏اند و مسأله موجب اطمینان به صدور آن از پیامبرصلی الله علیه و آله می‏گردد.» اما آن چه که در متن روایات نقل شده اختلاف‌هایی است که در برخی آنها جمله‏ای وجود دارد که در روایت دیگر نیامده است، ولی ضرری به اصل بحث نمی‏زند؛ زیرا اختلاف‏ها صوری هستند و اختلاف جوهری وجود ندارد. ضمن این که این اختلاف ناشی از نقل حدیث به مضمون و معنی و مختلف بودن انگیزه‏های نقل می‏باشد. در برخی موارد انگیزه نقل بیان تمام خصوصیات آن بوده است و در برخی موارد یک یا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است.64
 مفهوم لغوی ضرر و ضرار: اهل لغت برای لفظ ضرر معانی متعددی ذکر کرده‏اند. برخی ضرر را در مقابل نفع قرار داده‏اند. همچنین ضرر به معنای سوءحال (بدی حال) نیز آمده است، همچنین ضرر به معنای عمل مکروه نسبت به دیگری و نقص در اعیان نیز آمده است. ضمن این که ضُرّ به معنای بدی حال و تنگدستی و فقر نیز بکار رفته است.65 راغب اصفهانی ضرر را به معنای بدی حال می‏داند اعم از این که بدی حال نسبت به نفس بخاطر کمی دانش و فضیلت باشد و یا بدی حال نسبت به بدن به لحاظ فقدان عضو از آن و یا به لحاظ کمی مال و آبرو.66
در هر حال به نظر می‏رسد کلمه «ضرر» در اکثر موارد برای نفس و مال استفاده می‌شود و کاربرد آن در مورد آبرو و حیثیت افراد کمتر است.
اما کلمه «ضرار» بر وزنِ فعال مصدر باب مفاعله می‏باشد و دلالت بر ایراد ضرر از طرفین به یکدیگر دارد به تعبیر دیگر در «ضرار» طرفینی بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنین در مورد معنای ضرار گفته شده: ضرار به معنای مجازات بر ضرری است که از طرف دیگری به انسان وارد می‏گردد. نظر دیگر این که ضرار و ضرر دو کلمه مترادف هستند و این که در حدیث تکرار شده برای تاکید است. همچنین گفته شده ضرر برای مواردی استعمال می‏گردد که یک نفر به دیگری ضرر می‏زند تا منفعتی ببرد اما ضرار در موردی است که با ضرر زدن به دیگری نفعی متوجه خودش نگردد. ضرار به معنای ضیق و عسر و حرج نیز آمده است. برخی نیز گفته‏اند که ضرر به معنای تکرار صدور ضرر از کسی است و گفته شده ضرار تنها برای موارد اضرار عمدی استعمال می‏گردد ولی ضرر هم شامل اضرار عمدی و هم غیر عمدی می‏گردد. و اگر این دو حکم (ضرر و ضرار) در برابر یکدیگر قرار بگیرند، ضرر زیان غیر ارادی است و ضرار، زیان ارادی است.67
صاحب کتاب عوائد الایام می‏گوید: «در احادیث الفاظ ضرر، ضرار آمده است و این الفاظ سه گانه اگر چه از نظر معنای لغوی تفاوتهایی باهم دارند و این تفاوت‏ها موجب متفاوت شدن احکام مربوط به آنها نمی‏گردد».68
 ضرر و ضرار در اصطلاح فقیهان: فقیهان برای کلمه ضرر و ضرار معنایی غیر از معنای لغوی ذکر نکرده‏اند بلکه در مباحث همان معانی لغوی را مطرح کرده‏اند برای نمونه حضرت امام در این باره می‏گوید: «در غالب موارد استعمال ضرر و ضرار و مشتقات آن در مورد مال یا نفس بکار رفته است ولی ضرار و مشتقات آن در معنای حرج، تضییق، اهمال و سختی رایج می‏باشد.» مرحوم بجنوردی پس از بیان معانی مختلف «ضرر» و «ضرار» و اصرار بر این که معنای ضرار همان ضرر زدن طرفینی است می‏گوید: مفهوم لفظ «ضرر» و «ضرار» در نزد عرف کاملاً روشن و واضح است و این چنین مفاهیمی قابل تعریف نیستند و هر چه که در

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان با موضوع امور حسبی، نهی از منکر، امر به معروف، موقوف علیهم Next Entries مقاله رایگان با موضوع قاعده لاضرر، قانون مدنی، فقهای امامیه، دوران جاهلیت