مقاله رایگان با موضوع عقد جعاله، شخص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

آلات و تأسيسات با طول عمر بيش از 5 سال و مسکن و ساختمان مورداستفاده قرار مي گيرد. واحدها مي توانند ماشين آلات و تأسيسات با عمر مفيد بيش از 5 سال را طبق درخواست کتبي متقاضي خريداري و براساس دستورالعمل هاي صادره اداره مرکزي به فروش برسانند و يا سهم الشرکه خود را در مشارکت مدني، طبق دستورالعمل هاي اجرايي در قالب عقد فروش اقساطي واگذار نمايند.168
در قرارداد فروش اقساطي، بانک کالاي موردنياز متقاضي تسهيلات را به صورت نقد خريداري و با احتساب سود بانکي به طور اقساط به متقاضي مي فروشد، اين روش عموماً به دو صورت انجام مي شود: راه صحيح و اصولي اين است که بانک کالاي مورد نياز متقاضي را براساس درخواست وي خريداري نموده و سپس به او مي فروشد. در روشي ديگر، بانک متقاضي را وکيل مي نمايد که از طرف وي، اقدام به خريد کالاي مورد نياز نمايد و سپس کالاي خريداري شده را از بانک که به علت پرداخت سرمايه، در جاي فروشنده قرار گرفته، خريداري و ثمن معامله را به صورت نسيه به بانک پرداخت نمايد.169 واقعيت آن است که راه حل اول از نظر عملياتي دشوار است و بانک ها نيز توجهي به آن ندارند و خود را درگير جستجوي کالا، خريد و سپس فروش آن به متقاضي نمي کنند، که البته اين امر سبب فاصله گرفتن فروش اقساطي از ماهيت واقعي آن مي شود.170 معمولاً رويه اين است که متقاضي تسهيلات، فاکتور خريد کالاي موردنظر را اخذ و به بانک ارائه مي نمايد و بانک نيز براساس همان فاکتور و اعلام خريدار، وجوه مربوط به تسهيلات را به حساب وي واريز مي نمايد. در برخي موارد، اين وجوه به حساب فروشنده واريز مي شود تا احتمال استفاده از وجوه تسهيلات در محلي غير از موضوع پيش بيني شده کاهش يابد.
“نظر به اين که بيع نسيه قرض نيست تا اضافه در آن مشمول ربا شود و از آنجايي که از نظر شرعي، ارزش زمان معادل بخشي از ثمن معامله است، تفاوت قيمت فروش نقدي و اقساطي کاملاً پذيرفته شده مي باشد؛ اما با اين وجود جا دارد پرسيده شود چه فرقي ميان ربا و نسيه با شرط اضافه وجود دارد؟ به نظر مي رسد: درعمل تفاوت چنداني بين حالتي که کسي پولش را قرض دهد و بيشتر دريافت کند يا به علت فروش نسيه، مبلغ آن را افزايش دهد وجود ندارد. شهيد بهشتي اين مسأله را اينگونه توجيه نموده اند که اضافه اي که بايع دريافت مي نمايد در مقابل سلب امکان فعاليت اقتصادي با توجه به در اختيار نداشتن ثمن معامله است. در حالي که رباخوار، کار توزيع اجناس را بر عهده ندارد و از اين جهت وضعيت وي متفاوت مي باشد. اين استدلال از آنجا که فروش نسيه به صورت اضافي، منحصر به توزيع کنندگان کالا نيست و شامل همه افراد مي شود کامل نيست؛ به علاوه، رباخوار هم با قرض پول، امکان فعاليت ديگري که در اختيارش بوده، از خود سلب کرده و از جهت هزينه فرصت، فرقي بين رباخوار و توزيع کننده کالا وجود ندارد. در اين خصوص شهيد مطهري معتقد است: امکان فروش نسيه به بيش از مبلغ نقد، ناشي از آزادي فروشنده در تعيين قيمت و استفاده از اضطرار خريدار است که نمي تواند يا نمي خواهد ثمن را نقد بپردازد. اين تعبير منطقي به نظر مي رسد زيرا در فروش اقساطي بر خلاف قرض با بهره، يک فعاليت اقتصادي مجاز صورت مي گيرد و تعيين قيمت نيز در حدي که منجر به اجحاف نشود از اختيارات فروشنده است.”171
بازپرداخت در فروش اقساطي، طبق قرارداد توسط واحدها، دفعتاً واحده و يا به دفعات به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيد و يا سررسيدهاي معين بلامانع است و در صورتي که دريافت کننده تسهيلات، قبل از سررسيد يا سررسيد هاي مقرر، مبادرت به واريز تمام بدهي (برخلاف عقد مرابحه)172 خود بنمايد، متناسب با مدت باقيمانده تا سررسيد قسط يا اقساط واريز شده، با کسب مجوز لازم از اداره مرکزي تخفيف اعطا مي گردد. تخفيف مذکور لزوماً متناسب با سود دريافتي نبوده و مي تواند کمتر از آن نيز باشد.173
با توجه به مواردي که بيان گرديد، با وجود تفاوت قابل ملاحظه اي که در کاربرد و شيوه بازپـرداخت عقد مرابحه نسبت به فـروش اقساطي وجـود دارد؛ آنچه موجب تمايز چشمگير اين دو عقد مي گردد، توجيه دريافت اخذ سود در قراردادهاي بانکي مي باشد. زيرا هر دو عقد زير مجموعه عقود مبادله اي قرار مي گيرند و در هر دو، کالاي مورد تقاضاي مشتري به صورت اصالتي يا وکالتي خريداري و به مشتري فروخته مي شود و پس از آن رابطه بانک و مشتري، رابطه بدهکار و بستانکار مي باشد. همچنين اگرچه فروش اقساطي، بيع نسيه به بيش از مبلغ نقد مي باشد و عقد قرض نيست که اضافه در آن مشمول ربا شود و مشتري با آزادي کامل، مبلغ اضافه پرداخت مورد نظر فروشنده را مي پذيرد، با اين حال با توجه به ماهيت ذاتي عقد مرابحه که اخذ سود موردنـظر فروشنده را بدون هـرگـونه شبه توجيه مي نمايد و اين امر تناسب و انطباق کاملي با اهداف و فعاليت بانک ها دارد به نظر مي رسد: بکارگيري عقد مرابحه جايگزين مناسبي نسبت به فروش اقساطي مي باشد.

بند دوم- جعاله
حسب ماده 561 قانون مدني جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل به اداي اجرت معلوم در مقابل انجام عملي، اعم از اين که عمل معين باشد يا غير معين. در جعاله، ملتزم را جاعل؛ طرف انجام دهندة عمل را عامل و اجرت را جُعل مي نامند. جعاله از عقود مسامحه اي است، بدين معنا که حسب ماده 563 قانون مدني، لازم نيست طرفين نسبت به عوضين عقد، علم کامل و تفضيلي داشته باشند، ضمن آن که حسب ماده 564 قانون مدني، معلوم بودن اجرت ضروري نمي باشد. موضوع عقد جعاله ممکن است مردد و نامعلوم باشد؛ همچنين جعاله عقدي جايز است و مادامي که عمل به اتمام نرسيده، هريک از طرفين مي توانند رجوع نمايند.
جعاله دايره وسيعي دارد و هر عمل حقوقي را مي توان موضوع آن قرارداد. امروزه بانک ها بسياري از خدمات خود از قبيل گشايش اعتبار اسنادي، احداث و تعمير ساختمان و غيره را در قالب جعاله انجام مي دهند؛ بدين صورت که بانک با استفاده از مفاد قرارداد جعاله، انجام عمليات مزبور را بر عهده گرفته و در قبال آن، اجـرت و جُعـل خود را دريافت مي نمايد. حسـب ماده 16 قانون عمليات بانکي بدون ربا، بانک ها مي توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براي گسترش امور توليدي، بازرگاني و خدماتي مبادرت به پرداخت تسهيلات در قالب جعاله نمايند؛ ماده 67 آيين نامه اجرايي قانون مذکور نيز همين معنا را تکرار مي نمايد با اين توضيح که بانک مي تواند عامل يا عندالاقتضاء جاعل قرارداد باشد. حسب ماده 66 آيين نامه و نيز ماده 1 دستورالعمل اجرايي قانون مذکور مصوب 19/1/1363، جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل (کارفرما) به اداي مبلغ يا اجرت معلوم (جعل) درمقابل انجام عملي معين، طبق قرارداد و شخصي که عمل جعل را انجام مي دهد، عامل يا پيمانکار ناميده مي شود. از آنجا که وجود قرارداد در جعاله ضروري دانسته شده، بنابراين بايد بر اين اعتقاد بود که بانک ها فقط مي توانند به انعقاد جعاله خاص و با شخص معين اقدام نمايند زيرا در جعاله عام، طرف مشخص نيست و ماهيت آن ايقاع است نه قرارداد.
در برخي موارد بانک، عامل جعاله است، بطور مثال در پروژه هاي تعمير و احداث راه و ساختمان چنين است؛ بدين صورت که بانک به عنوان عامل، اقدام به انجام موضوع قرارداد با پرداخت هزينه هاي لازم مي نمايد و سپس جعل خود را به اقساط دريافت مي نمايد و در اين ميان با توجه به اين که بانک يک شرکت تخصصي در زمينه ساختمان نيست، انجام کار را بصورت جعاله ثانويه يا معامله اي ديگر به شخص يا اشخاص ديگر واگذار مي نمايد. حسب ماده 68 آيين نامه و ماده 4 دستورالعمل اجرايي قانون مذکور، در مواردي که بانک، عامل جعاله مي باشد، بايد در قرارداد جعاله اختيار بانک براي واگذاري انجام قسمتي از عمل معين به غير تحت عنوان جعاله ثانويه و يا عنوان ديگري قيد شود. در اين صورت بانک مکلف است بر عمليات اجرايي و نحوه مصرف و واريز وجوه نظارت نمايد. در حالتي که بانک با استفاده از جعاله ثانويه، انجام موضوع قرارداد را به شخص ديگري واگذار مي نمايد، بانک نسبت به اين شخص، جاعل محسوب مي شود
جعاله ثانويه مانند جعاله اول، مستلزم انجام اموري مانند انتخاب عامل و نظارت بر فعاليت او مي باشد تا کار معهود، طبق جعاله اول انجام شود و عامل مستحق جعل گردد. براين اساس نظارت بانک بر حسن اجراي موضوع جعاله که يک کار تخصصي است، علاوه بر اينکه توجيه گر دريافت وجه توسط آن است، سبب اطمينان از مصرف وجوه در محلي که تسهيلات به آن اختصاص داده شده است، مي گردد. واگذاري عمليات جعاله از طريق وکالت يا جعاله ثانويه به خود جاعل از دايره استدلال ياد شده خارج است زيرا در اين حالت بانک، هيچ عملي انجام نمي دهد و تماميت موضوع جعاله را در قالب وکالت به جاعل (متقاضي تسهيلات بانکي) واگذار مي نمايد که برخلاف مقتضاي ذات عقد جعاله مي باشد. مقتضاي ذات عقد جعاله، انجام کار از طريق ديگري است و اگر عامل بتواند، همان موضوع را به جاعل واگذار کند، انجام موضوع جعاله غير ممکن و نيز بي فايده و غير عقلايي خواهد بود. از آنجا که بانک ها معمولاً اين موضوع را در قراردادهاي خود پيش بيني مي نمودند، بانک مرکزي طي بخشنامه شماره 3015/68 مورخ 18/8/65 واگذاري عمليات جعاله از طريق وکالت به جاعل را ممنوع ساخت. در مجموع يکي از عبارات رايج اين است که جاعل به عامل اختيار داد، انجام قسمتهايي از عمليات موضوع جعاله را به صلاحديد خود به ديگري واگذار نمايد؟!174
با اين وجود، با اندکي مداقه به نظر مي رسد: در هر صورت امکان عامل قرار گرفتن بانک قابل قبول نمي باشد زيرا در واقع پرداخت کننده يا تأمين کننده سرمايه يا جاعل اصلي، بانک مي باشد نه مشتري و بانک حقيقتاً عملي انجام نمي دهد که مشتري به عنوان جاعل ـ به طور مثال در جعاله تعمير مسکن ـ جعل175 را بصورت قسطي به عامل که بانک است، بپردازد؛ ازسوي ديگر بانک يک شرکت تخصصي در زمينه ساختمان نيست که توانايي انجام عمل موردنظر را داشته باشد و نمي تواند خود را درگير جستجوي عامل و پيمانکار و غيره نمايد، و در پايان کار نيز پاسخگوي نواقص و موارد انجام نشده موردانتظار مشتري باشد؛ ماهيت بانک شخص تاجري است که در قالب يک موسسه و اصولاً از طريق جذب و تخصيص منابع، درآمد حاصل مي نمايد، لذا بايد پذيرفت که در ساختار اجتماعي هر شخصي اعم از حقيقي و حقوقي براي انجام فعاليتي خاص، چه به صورت اعتباري و چه به صورت واقعي تعريف شده است و جابه جايي الفاظ، در عمل باعث تغيير ماهيت نخواهد شد. از طرف ديگر اگرچه بانک ها طبق بخشنامه مذکور از واگذاري عمليات جعاله از طريق وکالت به جاعل ممنوع مي باشند، اما با بهره مندي از عبارات رايج ـ که جاعل به عامل اختيار داد، انجام قسمتهايي از عمليات موضوع جعاله را به صلاحديد خود به ديگري واگذار نمايد ـ درحقيقت، عمل را به جاعل واگذارمي نمايند و شخص ثالثي جهت انعقاد جعاله ثانويه، معمولاً وجود ندارد.
ايراد مطرح شده با بررسي قسمت اخير ماده 3 دستورالعمل مذکور قوت بيشتري مي يابد زيرا حسب آن بانک ها موظفند قبل از اقدام به انعقاد، عمليات موضوع جعاله را در حد نياز بررسي و از اجراي قـرارداد و برگشت جعـل اطمينان حاصل نمايند؛ عبارت برگشت جُعـل، در ايـن ماده اين ابهام را ايجاد مي کند که پولي که بانک در راستاي اجراي موضوع جعاله مي پردازد بايد به عامل باز گردد؛ درحالي که موضوع نمي تواند چنين باشد و فرض بر اين است که بانک به عنوان عامل اقدام به انجام موضوع جعاله مي نمايد و سپس جعل يعني هزينـه هاي مربـوط را به طور اقساط از جاعـل (مشتـري) دريافت مي کند. براين اساس بانک جعلي نپرداخته است که از برگشت آن اطمينان حاصل نمايد و اين جاعل است که جعل را در قبال عمليات بانک به وي مي پردازد.176
در عقد جعاله، بانک علي الاصول عامل است اما اين امکان نيز وجود دارد که بانک نقش جاعـل را برعهده گيرد. بر همين مبنا، حسب ماده 67 آيين نامه اجرايي مذکور، بانک مي تواند به عنوان جاعل، مبادرت به جعاله نمايد، موردي که بانک به عنوان جاعل قرار مي گيرد، معمولاً حالتي است که جعاله در مقام عقود

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان با موضوع برنامه پنجم توسعه، عقد استصناع، شخص ثالث، ضمن عقد Next Entries مقاله رایگان با موضوع حمل و نقل، عقد جعاله، عرضه کنندگان