مقاله رایگان با موضوع بيع، مبيع، تمليکي، مالي

دانلود پایان نامه ارشد

به عنوان ساده ترين وسيله توزيع ثروت و برمبناي ضرورت بشر حاصل شده است عقد مرابحه نيز از زمان صدر اسلام با همين ماهيت و همين عنوان و يا عنوان بيع ده يازده در بين مسلمين شايع بوده است.91
2- بيع مساومه
در اين نوع بيع، بايع قيمت خريد مبيع را بيان نمي کند و قيمت فروش کالا براساس توافق بين بايع و مشتري تعيين مي گردد.
3- بيع توليت
اين بيع همانند بيع مرابحه است، با اين تفاوت که بايع مبيع را به همان قيمتي که خريده است، مي فروشد.
4- بيع مواضعه
اين بيع همانند بيع مرابحه است، با اين تفاوت که بايع، مبيع را به کمتر از آن قيمتي که خريده است، مي فروشد. به اين بيع، بيع محاطه يا بيع مخاسره نيز مي گويند. دو اصطلاح مواضعه و توليت در حقوق کنوني کمتر بکار مي رود.92
به طورکلي پديده هايي که در جهان رخ مي دهند، در صورتي واجد اثرحقوقي مي باشند که يا درقالب وقايع حقوقي(عمل ارادي يا واقعه غيرارادي) و يا اعمال حقوقي (عقد يا ايقاع ) قرارگيرند. آنچه طرفين در مراودات دوجانبه و حقوقي خود جستجو مي نمايند، اصولا ًحقوق وتکاليفي است که از ماحصل اراده هايشان پديد مي آيد؛ اراده هايي که با الحاق به يکديگر ماهيت يا مقتضاي ذاتي خواسته غايي شخص را تعيين نموده و براساس ماهيت بيان شده، آثار خود را بر چگونگي ايجاد حقوق و تکاليف، بارمي نمايند. بررسي مفهوم عقد مرابحه و تعاريف فقهي و اصطلاحي که در واقع به صورت کلي بيانگر ماهيت حقوقي يا مقتضاي ذاتي اعمال حقوقي مي باشند و نيز سابقه تاريخي استفاده از بيع مرابحه که در مباحث بعدي به آن خواهيم پرداخت، جاي هيچگونه ترديدي برجا نمي گذارد که مرابحه، عقدي از شقوق عقد بيع مي باشد و به طورکلي احکام بيع بر آن جاري مي گردد،93 اگرچه بيع مرابحه شروط دقيقي دارد که در صورت عدم تحقق ممکن است به ربا بياميزد.

بند دوم – اوصاف
در تبيين ماهيت حقوقي هر قراردادي ضروري است که اوصاف94 آن نيز مورد بررسي قرار گيرد؛95 از آنجا که عقد مرابحه از شقوق عقد بيع مي باشد و مقنن براي صحت عقد بيع اوصافي را در نظر گرفته است لذا به طور طبيعي اوصاف عقد بيع علاوه بر اوصاف خاص عقد مرابحه مانند تمليکي بودن، معاوضي بودن و عين بودن مبيع در آن جاري مي شود.
1- تمليکي بودن:
منظور از تمليکي بودن عقد بيع اين است که انتقال اعتباري (حقوقي) مبيع به خريدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ايجاب و قبول، تحقق مي يابد و به هيچ امر ديگري نظير تسليم مَبيع به خريدار منوط نيست؛ مگر اين که به موجب دليل خاصّ، عنصري ( به طور مثال: تسليم کالا در بيع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تمليکي بودن عقد بيع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدني هم به صورت امري بديهي پذيرفته شده است، در حقوق اروپا امري جديد است که هنوز هم پاره اي از کشورها آن را قبول نکرده اند.96 اين وصف، در مواردي که حسب مواد 350 و 402 قانون مدني، مبيع کلّيِ در ذمه يا کلّي در معين باشد، با اين اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً اين تعهد براي فروشنده به وجود مي آيد که فرد مبيع را تعيين و به خريدار تسليم کند ولي هنگام عقد، عين معيني به خريدار تمليک نمي شود. براي رهايي از اين اشکال، برخي گفته اند:کلّي، بنا به حکم عرف، مالي است في حد نفسه موجود که مي تواند در معاوضه عوض قرار گيرد.97 گروهي در چنين مواردي قابليت و استعداد را موضوع تمليک مي دانند و برخي ديگر، تمليک را حکمي يا فرضي دانسته اند؛ شايد بتوان گفت: عقد بيع در همة موارد سبب تمليک است، عقد اقتضاي تمليک را به وجود مي آورد و شرط آن که تعيين مصداق است، بعداً حاصل مي شود و تحقق شرط به سبب اضافي يا مکمل نياز ندارد. در واقع، عقد تمليکي با اين تحليل چهرة خاصي از عقد عهدي است که با تعيين مصداق کلي توسط متعهد، تمليک محقق مي شود و چون در هر حال، عقد بيع است که در تمليک مؤثر است، بيع کلي را مي توان تمليکي ناميد.98 اين تحليل، اگرچه مصاديق مختلف بيع را بويژه در مواردي که مبيع در آينده و بتدريج به وجود مي آيد در برمي گيرد، در عين حال به نظر مي رسد که موجب تداخل بيع تمليکي و عهدي و از بين رفتن مرز آن دو مي شود و مالاً وصف تمليکي بودن بيع، منحصر به بيع عينِ معين مي گردد. برخي از محققان معتقدند: ملکيتي که متعاقدين در عقد بيع انتقال مي دهند، امري اعتباري است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نياز ندارد و مبادله اي که مقوّم مفهوم بيع است بين دو اعتبار مالي که هريک براي ديگري در نظر مي گيرد، انجام مي شود. مال کلّي به جهت کثرت مصاديق، مالي است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار مي دهند و اين مبادلة مالي که نسبت فروشنده و خريدار را به مبيع و ثمن جابه جا مي کند، نبايد با انتقال مکاني اشياء اشتباه شود. انتقال مکاني امري است حقيقي و به موضوع خاص و مشخص نياز دارد؛ برخلاف انتقال ملکيّت که امري است اعتباري. بيع سبب جابه جايي اعتباري است نه حقيقي،99 در اين صورت، بيع کلي را نيز مي توان تمليکي دانست. با عنايت به موارد مذکور، اگرچه جريان بيع مرابحه در عين معين مسلم است با اين وجود، براساس آنچه در مباحث بعدي به آن خواهيم پرداخت به نظر مي رسد: بيع مرابحه شامل مبيع کلي هم بشود؛ همچنين عقد مرابحه، عقدي تمليکي است که اثر مستقيم آن انتقال مالکيت از شخصي به شخص ديگر است، هر چند که ممکن است به تبع انتقال مالکيت، تعهداتي نيز براي طرفين ايجاد گردد.
2- معاوضي بودن:
عقد مرابحه عقدي معوض مي باشد. درتعريف بيع، حسب ماده 338 قانون مدني معاوضي بودن بيع را افاده مي شود به اين معنا که عين مالي که فروخته مي شود با مال ديگر (اصطلاحاً: عوض) که امـروزه به طور معمول پول است، مبادله مي شود. اين وصف، بيع و شقوق آن را از انواع عقود رايگان متمايز مي سازد زيرا در اينگونه قراردادها يا مالي بدون هيچگونه عوض به ديگري واگذار مي شود يا اگر تعهدي نيز بر انتقال گيرنده شرط شود، بين اين تعهد و موضوع اصلي همبستگي به وجود نمي آيد. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدني هيچ قيدي ندارد بنابراين هرچه مال باشد، اعم از عين، منفعت و حق مي تواند عوض مبيع قرار گيرد ولي اصولاً ازديد عرف، در صورتي مبادله دو مال بيع ناميده مي شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت يا عمل انسان نيز صحيح مي باشد. 100
معاوضي بودن بيع، آثار مهمي دارد که اين آثار در عقد مرابحه نيز وجود دارد؛ از جمله: در صورتي که تمليک يکي از عوضين به علتي باطل باشد، تعهد به دادن عوض ديگر خودبخود از بين مي رود. از طرفي در مواردي که ارزش ثمن و مبيع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفي که از اين عدم تناسب زيان مي بيند، مغبون ناميده مي شود و مي تواند معامله را فسخ نمايد. اين حق را در حقوق ما خيار غبن گويند. در حقوق ايران خيار غبن از قواعد عمومي معاملات است و به همين جهت آثار و شرايط اعمال آن را بايد در قواعد عمومي معاملات مطالعه نمود.101 از طرف ديگر خريـدار يا فروشنده مي توانـد اجـراي تعهد خـود را در صورت وجـود شـرايط لازم حسب مادة 377 قانون مدني (حق حبس) به اجراي تعهد ديگري موکول سازد. همچنين اگر مبيع پيش از تسليم به خريدار تلف شود، حسب مادة 387 قانون مدني بيع منفسخ مي شود و خريدار تعهدي به پرداخت ثمن ندارد.
3- عين بودن مبيع:
حسب مادة 338 قانون مدني مي توان بخوبي دريافت که مبيع لازم است از اموال عيني باشد و اين امر در خصوص عقد مرابحه نيز صادق است. عين، عبارت از مالي است که وجود مادي و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار مي گيرد،102 بنابراين هيچگاه منفعت يا عمل يا حق نظير حق ارتفاق را نمي توان مبيع قرارداد.103
البته امروزه گونه هاي اموال جديدي در روابط مالي انسان ها وارد گرديده است که در گذشته وجود نداشتند مانند: نرم افزارهاي رايانه اي که با اموال عيني معمولي از جهات مختلف متفاوت مي باشند؛ به طور مثال: وزن ندارند، لمس نمي شوند و يا خود به طور مستقل ديده نمي شوند، هرچند که اثر آنها به صورت ذرات الکترونيکي در صفحه مانيتور رايانه به نمايش در مي آيد و از نظر اقتصادي داراي ارزش است؛ همچنين مانند: يک فيلم سينمايي که محتواي آن در پرده سينما يا تلويزيون مورداستفاده قرار مي گيرد. در ماليت اينگونه کالاهاي نوظهور عصر ما نمي توان ترديد داشت زيرا در هرحال، داراي ارزش اقتصادي در جامعه مي باشند و اين امر مطابق تعريف روشن و شناخته شده از کلمه مال مي باشد که گفته مي شود: مال عبارت از چيزي است که داراي ارزش اقتصادي باشد.104 “در پاسخ به اين سوال که آيا اين اموال را از مصاديق اموال عيني نظير خانه و خودرو مي توان دانست و احکام قانوني مربوط به اعيان را نسبت به آنها جاري نمود ياخير؟ به نظر مي رسد که اينگونه اموال را بايد در رديف اموال عيني به شمارآورد و احکام قانوني مربوط به اعيان را نسبت به آنها ثابت دانست زيرا هرچند از جهات خصوصيات مادي و فيزيکي با اموال عيني معمولي متفاوت مي باشند، ليکن در مقام تحليل مقايسه اي با ديگر گونه هاي اموال، ذهن در مي يابد که اينگونه اموال هرگز نمي توانند در رديف منفعت يا حق يا عمل جاي گيرند. زيرا منفعت مالي است که از مال ديگر تولد مي يابد و خود استقلال ندارد. در خصوص حق نيز به لحاظ وابسته بودن به مال عيني ديگر يا وابسته بودن به ذمه شخص که به طور غير مستقيم با اموال او مرتبط مي شود، فاقد استقلال است؛ همچنين روشن است که اينگونه اموال را نمي توان عمل به حساب آورد؛ در حالي که يک نرم افزار داراي وجود استقلالي است و نه از مال ديگر توليد مي شود و نه از وابسته بودن به مال معين تحقق مي يابد. بنابراين به نظر مي رسد که اينگونه اموال نيز همانند ساير اعيان مي توانند مبيع قرار گيرند. در خصوص منافع برخي از اموال که خود به صورت عين در مي آيند، مانند: ميوه درخت که از اموال عيني است، ليکن بايد دانست که اين منافع پس از تجسم خارجي، داخل در اعيان است و ديگر منفعت صرف محسوب نمي شوند.” 105
4- لازم بودن:
اصل در بيع لزوم است، به اين معنا که طرفين جز به موجب شرط يا تراضي يا خيارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. براين اساس عقد مرابحه نيز که از شقوق عقد بيع مي باشد، عقدي لازم است و خيارات خاص عقد بيع نيز در آن جريان مي يابد. با اين که استواري عقد بيع، بيش از ساير قراردادها به نظم در تجارت ياري مي کند، قانونگذار خيارهاي ويژه اي را در آن پيش بيني نموده که در ساير عقود لازم نيامده است؛ بطور مثال: تا زماني که طرفين در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمي يابد و طرفين حق دارند که معامله را فسخ نمايند. اين حق فسخ را خيار مجلس نامند که کاملاً قابل انطباق با عقد مرابحه نيز مي باشد. در بيع حيوان نيز که معمولاً مبيع در معرض عيوب و عوارض مي باشد و کمتر امکان آگاهي از آن عيوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد تا سه روز از زمان عقد براي مشتري حق فسخ قرار داده شده است و به اين حق، خيار حيوان گويند. طرح اين موضوع که خيار به مشتري اختصاص دارد يا در صورتي که ثمن معامله، حيوان باشد بايع نيز حق فسخ معامله را دارد، بين فقها اختلاف است اما نظر مشهور فقهاي اماميه در اختصاص خيار حيوان به مشتري مي باشد.106
5- عادي يا سفارشي بودن:
قرارداد بيع مرابحه به دو صورت رايج است: نخست مرابحه عادي، در اين حالت تاجر کا?يي را خريداري کرده، منتظر مشتري ميماند و هرزمان که مشتري مراجعه نمود با در نظر گرفتن سود مشخصي، کا? را به وي ميفروشد. حالت دوم مرابحه سفارشياست؛ در اين حالت، مشتري سراغ تاجر رفته سفارش خريد کا?يي را به او ميدهد، تاجر پس از سفارش مشتري، کا? را خريداري نموده و با در نظر گرفتن سود مشخصي، کا? را به وي ميفروشد. در معام?ت بانکي، بيشتر نوع دوم رواج دارد.
6- نقد يا نسيه بودن:
قرارداد بيع مرابحه از جهت ديگر به دو نوع تقسيم ميشود: نخست مرابحه نقدي؛ در اين حالت فروشنده با در نظر گرفتن سود مشخصي، کا? را به صورت نقد به مشتري مي

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان با موضوع سپرده گذاران، صاحب نظران، مشارکت در سود، نرخ بهره Next Entries مقاله رایگان با موضوع امام صادق